La equivocada designación del impuesto aplicable a una operación en las negociaciones previas la hace nula y da acción para reclamar los perjuicios

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha dictado en los últimos días una sentencia –de 11 de mayo de 2016- de enorme interés para los analistas del Derecho Tributario, por cuanto analiza las consecuencias –eso sí, civiles- derivadas de una equivocada designación del impuesto concurrente en una determinada operación, que hizo llegar al vendedor al convencimiento de que el comprador con el que finalmente pactó, era su mejor opción.

En concreto el supuesto de hecho puede resumirse del siguiente modo: una entidad decidió transmitir por compraventa, y mediante concurso, un inmueble de su propiedad. A la oferta acudió una entidad bancaria, de las más importantes del país, asesorada para la ocasión por una importante firma de asesoría, quien en las negociaciones previas a la realización de la operación, puso de manifiesto que la operación estaba sujeta y no exenta de IVA, o bien sujeta y exenta de IVA, caso en que el vendedor renunciaría a la exención.

Se daba la circunstancia de que la sujeción o no de la operación al Impuesto sobre el valor Añadido era de fundamental interés para la transmitente puesto que había transcurrido sólo un año desde su adquisición, y estaba en juego una eventual regularización del 90 por ciento del IVA soportado y no deducido.

Pues bien, dada la rotundidad del análisis tributario puesto de manifiesto por la compradora y en la confianza de que era el correcto, teniendo en cuenta la entidad de la que estamos hablando -como se ha señalado era una entidad bancaria de las más importantes del país, de la que se supone tiene a su disposición un equipo de asesores con capacidad suficiente para valorar acertadamente la operación-, la vendedora tomó su decisión y aceptó realizar la operación con la ella, desechando otras opciones.

Con posterioridad a la venta, la compradora comunicó a la vendedora que sus actividades estaban exentas de IVA y que el compromiso de someter la compraventa del inmueble al pago del IVA había sido un error, solicitando a la Administración tributaria la devolución de la cuota del IVA soportada en la transmisión -pretensión que fue estimada-, lo que supuso que a continuación la Agencia Tributaria iniciara una inspección dirigida a verificar la correcta repercusión del IVA y que girara a la vendedora una liquidación por importe de 11.176.358 euros -anótese el detalle de que la entidad bancaria en su aclaración proponía que la vendedora le restituyera 5.376.000 euros, en cuyo caso renunciaría a cualquier derecho o acción contra ella con respecto a la restitución del IVA repercutido y satisfecho, propuesta que por supuesto no fue admitida por la vendedora-.

A partir de esta regularización, lo que sí hizo la vendedora fue iniciar un procedimiento judicial, que termina con la sentencia que se comenta en estas líneas, al objeto de reclamar a la entidad bancaria los perjuicios que le causó esa incorrecta calificación tributaria de la operación.

La sentencia de primera instancia –sentencia del Juzgado de primera instancia n.º 51 de Madrid, de 15 de enero de 2013- desestimó su demanda al considerar que la operación no podía estar sujeta a IVA por lo que, en su opinión, lo pactado en contrato en cuanto a dicho impuesto era una cláusula contraria a la Ley –prohibida por el art. 1.255 CC-. Así las cosas, no podía hablarse de incumplimiento de lo pactado dada la ilegalidad de la referida cláusula.

Contra esa sentencia, la vendedora interpuso recurso de apelación, que fue estimado parcialmente por la sección 10ª de la Audiencia Provincial de Madrid en su sentencia de18 de febrero de 2014, declarando que la demandada había incumplido el contrato de compraventa del inmueble, siendo responsable frente a la actora de todos los daños y perjuicios que se derivasen de dicho incumplimiento. 

Señalaba la sentencia recurrida que la sujeción al IVA constituía un elemento fundamental del contrato para la transmitente, que no era desconocido por la demandada, quien puso de manifiesto –erróneamente asesorada, eso sí- que la operación se encontraba sujeta al IVA en el negocio jurídico a celebrar. Así las cosas, en la estipulación tercera de la escritura de compraventa se hizo constar que era sujeto pasivo del IVA con derecho a la deducción total de dicho impuesto resultante de la transmisión acordada; habiendo señalado previamente en la oferta de compra que le propuso que la operación debería estar sujeta y no exenta de IVA, o sujeta y exenta de IVA, debiendo en este caso el vendedor, renunciar a la exención. Por su lado, la vendedora, no estaba obligada a indagar sobre la carga impositiva que afectaba a la compradora. Finalmente, la entidad bancaria reconoció posteriormente su error, que era vencible e inexcusable; error que supuso que la vendedora procediera a la venta del inmueble con las condiciones pactadas, del que ahora debe responder la entidad bancaria.

Todo el asunto llega de este modo al Tribunal Supremo, resolviendo finalmente la disquisición legal en esta sentencia de 11 de mayo de 2016.

Para el Supremo, en primer lugar, la obligación incumplida por la parte de la entidad bancaria no es la de sujetar a pago por IVA en lugar de por el ITP la operación -cuestión que lógicamente queda fuera de su poder de disposición puesto que la obligación tributaria no está al arbitrio de los contribuyentes, sino que es indisponible- sino la de dar al contratante contrario una información correcta a efectos de que pudiera decidir, razonablemente y con un adecuado conocimiento, sobre si era de su interés o no la celebración del contrato.

Y a continuación analiza la cuestión de si esa negligencia supuso un error inexcusable, que vició el consentimiento de la vendedora y que puede hacer tambalear la eficacia del contrato.

Ya la Audiencia Provincial –en esa sentencia de 18 de febrero de 2014 como se ha dicho- señaló que tanto en la oferta de compra como en la escritura de compraventa, la entidad bancaria puso de manifiesto que la operación se encontraba sujeta al IVA en el negocio jurídico que estaba celebrando, estando asesorada para la ocasión por una prestigiosa asesoría, que sin duda tenía conocimiento de este tema y debió informar a su cliente sobre dicha cuestión para haber evitado que realizara una manifestación errónea, en la cual confió la vendedora, quien no estaba obligada a indagar sobre la carga impositiva que afectaba a la compradora, en base a sus circunstancias particulares. Para la Audiencia Provincial estábamos ante un error vencible e inexcusable, puesto que la entidad bancaria tenía asesores competentes para realizar la operación y obtener información suficiente sobre las consecuencias de la misma y la carga impositiva a la que se encontraba sujeta.

Protesta ante el Tribunal Supremo la entidad bancaria, poniendo de manifiesto que, al calificar el error como inexcusable se le impone un nivel de diligencia que no le resulta exigible y señala que también a la vendedora se le exigía el deber de comprobar si la valoración tributaria de la operación era o no la señalada por su parte.

Contesta el Supremo, y con ello zanja la cuestión, que no es cierto –como dice la entidad bancaria- que la vendedora omitiera en las negociaciones previas su interés en que la tributación fuera por IVA; de hecho, solicitó que así constara en la oferta de la entidad bancaria, y posiblemente no llegó a establecerse como condición en el contrato, sin duda por la afirmación tajante de la compradora en el sentido de que la tributación sería por IVA.

Es claro que el error lo sufrió la compradora -según ella misma reconoció- y que tal error le favoreció en cuanto a la tributación y perjudicó notoriamente a la vendedora, no cabiendo atribuirle carácter excusable al tratarse de una entidad que, no sólo ha de contar con sus propios servicios jurídicos sino que además se procura información externa, siendo -por el contrario- excusable el padecido por la vendedora que confía razonablemente en lo manifestado por la contraparte. 

Así las cosas, y en conclusión, el Supremo entiende que todo ello no sólo da lugar a la posible anulación del contrato sino que habilita al contratante perjudicado para -sosteniendo la validez del negocio- reclamar a la otra parte por las consecuencias sufridas, lo que supone la desestimación de la demanda interpuesta por la entidad bancaria contra la sentencia de la Audiencia Provincial recurrida -de 18 de febrero de 2014-, que falló declarándole responsable frente a la vendedora de todos los daños y perjuicios que se derivaran de su incumplimiento -lo que incluye la deuda tributaria solicitada por la vendedora-.

Como puede comprenderse fácilmente debemos entender que la eficacia de esta sentencia está limitada por las circunstancias concurrentes, en concreto por el relato fáctico, pero especialmente por la “entidad” de los intervinientes en el contrato.

En los últimos años podemos encontrar con relativa frecuencia pronunciamientos judiciales, especialmente en materia de procedimiento sancionador tributario, en los que se argumenta entorno a la idea de si todos los contribuyentes son iguales o a aquellos con, supuestamente, acceso a mejores posibilidades de asesoramiento se les debe exigir un plus de cumplimiento que, a la postre, les hace más vulnerables en cuanto a la sancionabilidad de sus conductas –¿lo que en una persona física no resultaría sancionable lo es sede de una persona jurídica por el hecho de presumírsele un mayor conocimiento de su situación tributaria por razón del ejercicio de su actividad o sin más, por la “necesidad” presupuesta de tener acceso a un asesor?-… -¿lo que no es sancionable en sede de un pequeño empresario, lo es en sede de una gran empresa con servicios jurídicos propios o mayores posibilidades de realizar reiteradamente la operación?...interrogantes como estos se ponen de nuevo sobre la mesa, aunque ahora en el ámbito de las consecuencias civiles derivadas de los contratos.

Y una última cuestión que se queda en el aire es la de si el asesor de la entidad bancaria -prestigiosa en su sector, como se ha dicho-, y de la que sí que no se pone en duda que es sobradamente conocedora de la tributación de una operación como la realizada -por otro lado más que habitual y sencilla en el tráfico jurídico; no es más que una mera compraventa entre empresarios-, tiene responsabilidad contractual respecto de su cliente por haberle conducido al error, que luego ha repetido contra la vendedora, aunque ésta es materia para otro procedimiento y…comentario.