La no sujeción al IVA de las concesiones administrativas no se extiende a otro tipo de contratos sobre bienes demaniales
La nulidad del contrato por no seguir el cauce legalmente establecido para la utilización de los bienes de dominio público puede dar lugar a la devolución del IVA satisfecho.
En el caso que comento, sucede que el Ayuntamiento suscribió un par contratos con dos compañías telefónicas, en virtud de los cuales, cedió en arrendamiento a Telefónica Móviles una superficie de 120 metros cuadrados en una finca propiedad en pleno dominio del Ayuntamiento para construir sobre la misma una estación base de telefonía móvil. En el contrato con Orange (antes Retevisión Móvil, S.A.) se cedió en arrendamiento a esa entidad un espacio de 100 metros cuadrados en una finca propiedad en pleno dominio del Ayuntamiento para instalar, explotar, mantener, conservar y reparar una estación base de telefonía móvil.
Las parcelas en las que se instalaron las antenas de telefonía y el local son terrenos pertenecientes a un monte de utilidad pública del que es propietario el Ayuntamiento. Por tanto, los terrenos son bienes de naturaleza demanial, de modo que su utilización privativa debía efectuarse a través de la figura jurídica de la concesión administrativa, lo que excluye que se pudiera suscribir un contrato de arrendamiento para ceder su explotación.
La cuestión a dilucidar es la naturaleza jurídica de los contratos suscritos, calificados como contratos de arrendamiento y con sujeción al IVA, conforme al propio documento en que se formalizan, si bien para el Ayuntamiento tienen la consideración de concesión administrativa, y por ello, reclama la no sujeción en virtud del art. 7.9 de la Ley 37/1992 (Ley IVA).
A tal efecto, la STSJ de Madrid, de 28 de junio de 2023, rec. n.º 138/2021, resuelve que no resulta aplicable el art. 7.9.º de la Ley 37/1992 (Ley IVA), que declara no sujetas al impuesto las concesiones administrativas –salvo las mencionadas en dicho precepto-, dado que son inexistentes en este caso, no pudiendo extenderse este supuesto de no sujeción más allá de los estrictos términos en que aparece regulado legalmente. El Ayuntamiento no recurrió a la concesión administrativa, que es la forma legalmente establecida para la explotación del uso que recae sobre bines demaniales. Y tampoco es aplicable el art. 7.8.º porque no estamos ante operaciones realizadas por el Ayuntamiento recurrente sin contraprestación o mediante contraprestación de naturaleza tributaria.
Es evidente, a juicio de la Sala, que el uso de tales espacios se cedió por el Ayuntamiento a través de dos contratos de arrendamiento, los cuales, por el cauce seguido para su suscripción y por su contenido, no son asimilables a las concesiones administrativas. Es por ello, señala la Sala, que si el Ayuntamiento considera que esos contratos son nulos, como sostiene en la demanda, debería ejercitar las oportunas acciones para que se declare su nulidad, pero mientras dichos contratos tengan vigencia producen los efectos jurídicos que derivan de los mismos, y ello afecta al ámbito tributario. Añade la Sala que no puede hacer pronunciamiento alguno sobre esa supuesta nulidad porque no es el objeto de este procedimiento y porque no son parte en él las sociedades de telefonía que contrataron con el Ayuntamiento, corporación que, si obtiene la declaración de nulidad de los aludidos contratos, podría solicitar, en su caso, la devolución de las cuotas no prescritas que se hubieran repercutido de manera indebida.
En el ámbito del Impuesto sobre Trasmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, se equiparan a las concesiones administrativas, aquellos actos y negocios administrativos, cualquiera que sea su modalidad o denominación, por los que, como consecuencia del otorgamiento de facultades de gestión de servicios públicos o de la atribución del uso privativo o del aprovechamiento especial de bienes de dominio o uso público, se origine un desplazamiento patrimonial en favor de particulares. Hablamos del ámbito de la sujeción, previsto en el art. 13.2 de su Texto Refundido.
Sin embargo, la Ley del IVA usa expresamente, y exclusivamente, el término “concesión administrativa”, para referirse a la no sujeción que recoge el art. 7.9º. Y en este caso, el art. 86 de la Ley 33/2003, del Patrimonio de las Administraciones Públicas (aplicable a las entidades que integran la Administración Local, conforme a su art. 2.2), es muy claro al establecer que: “2. El aprovechamiento especial de los bienes de dominio público, así como su uso privativo, cuando la ocupación se efectúe únicamente con instalaciones desmontables o bienes muebles, estarán sujetos a autorización o, si la duración del aprovechamiento o uso excede de cuatro años, a concesión. 3. El uso privativo de los bienes de dominio público que determine su ocupación con obras o instalaciones fijas deberá estar amparado por la correspondiente concesión administrativa."
El tribunal deja abierta la vía de la reclamación de la nulidad del negocio para recuperar el IVA satisfecho, pero es una cuestión ajena al recurso.
La propia sentencia se pronuncia sobre otro contrato formalizado por el mismo Ayuntamiento, que en este caso recae sobre un bien patrimonial, cuya explotación y/o cesión se rige, no por el art. 86, sino por lo previsto en el art. 106.1 de la Ley 33/2003, que establece lo siguiente: "1. La explotación de los bienes o derechos patrimoniales podrá efectuarse a través de cualquier negocio jurídico, típico o atípico.". En ese caso, cualquier contrato administrativo es válido para la cesión y/o explotación del bien patrimonial, al margen de que en el mismo se vaya a prestar un servicio público, como es un Centro de Día y Residencia Geriátrica.
Fernando Martín Barahona
Subinspector de Hacienda de la Comunidad de Madrid