El TSJ de Cataluña considera que una filial es un establecimiento permanente de una empresa extranjera cuando negocia en su nombre, con discrecionalidad, los contratos que son ratificados por la no residente
Una empresa tiene un establecimiento permanente cuando una persona opera por su cuenta en otro Estado celebrando habitualmente contratos, o desempeñando habitualmente el papel principal conducente a la celebración de contratos, que la empresa concluye rutinariamente sin modificación significativa.
El TSJ de Cataluña considera que una filial funciona como establecimiento permanente de la casa matriz cuando negocia con discrecionalidad los contratos que son ratificados por la empresa no residente sin modificación sustancial, aunque los pedidos se formalicen posteriormente introduciendo los datos en una aplicación informática.
En el caso analizado, la regularización se basa en que un grupo taiwanés, dedicado a la fabricación y venta de productos informáticos que comercializaba en la Península Ibérica a través de un establecimiento permanente en España, representado por un lugar fijo de negocios y por un agente dependiente, ubicado en la sede de una empresa filial. Documentalmente, la filial actuaba como una mera prestadora de servicios de marketing y ocasionales de auxilio en las ventas, pero analizadas las funciones, activos y riesgos, se llegó a la conclusión de que frente a lo documentado (mera filial de publicidad) en España existía un verdadero distribuidor completo de los productos comercializados, aparte de la actividad de marketing. Que la filial española cedió su infraestructura a las sociedades del grupo encargadas de la comercialización. Que tal establecimiento permanente concurría a efectos del IRNR y también del IVA, si bien en este impuesto, se dice que, por razones de neutralidad y eficacia administrativa, no se ha liquidado cuota alguna.
En la demanda se alega que la actividad de la filial española se limitaba al marketing el que, como actividad auxiliar o preparatoria, no provocaba la existencia de un establecimiento permanente según lo dispuesto en el art. 5.4 del Convenio con Singapur y Convenio con los Países Bajos y, que las ventas se hacían desde una empresa de Singapur y, que a partir de 2013, desde una empresa ubicada en los Países Bajos. Según la recurrente, la filial española solo se limitaba a informar a los clientes sobre las condiciones de venta de esos productos, y a actuar como interlocutora de estos con las empresas vendedoras.
A juicios de la Sala, aunque los empleados de la filial española respondieron en coherencia con las alegaciones de la demandante, en el sentido de ceñir su actividad a la de marketing y de apoyo puntual a las negociaciones, sus testimoniales no se aprecian debido a la relación de dependencia y, por contradecirse con lo manifestado por los clientes del grupo en España quienes afirmaron que toda la negociación de compra de productos siempre se hizo a través de los empleados de la empresa española, que sólo negociaron con el personal de la filial española y nunca a través de personal situado en otros países, y que sólo cuando se ha llegado a un pacto sobre el volumen y precio, y demás condiciones de la compraventa, la empresa española introducía el pedido en una aplicación informática.
Quedó acreditado que la filial española tenía una plantilla de 70 empleados y una estructura empresarial propia de la actividad de distribución, pues disponía de cuatro departamentos, frente a uno dedicado al marketing en el que solo trabajaba una persona. Que en la filial española priman los departamentos de personal con currículo adecuado a las múltiples funciones de distribución. La recurrente alegó que la filial española no tenía autorización para contratar en nombre y por cuenta de las sociedades no residentes, sino que se limita a actuar como interlocutora entre los distribuidores en España y dichas entidades. No obstante, la Sala considera que la filial española estaba autorizada para contratar en nombre y por cuenta de dichas compañías, pues en las negociaciones actuaba con discrecionalidad, ya que negociaba los márgenes de beneficios con los distribuidores y minoristas. Resulta irrelevante que la filial española, una vez pactado el volumen, precios y otras condiciones, formulase el correspondiente pedido, introduciendo los datos en una aplicación informática. Se demostró que la sociedad española proponía a las sociedades no residentes mejoras en las condiciones contractuales, con modificación de contratos ya perfeccionados, para aumentar márgenes, conceder reembolsos aunque no se hubieran alcanzado objetivos, rappels, o indemnizaciones por fluctuación de precios, lo que éstas aceptaban. Todos estos hechos acreditan que el personal de la entidad española estaba autorizado para contratar en nombre y por cuenta de las sociedades de Singapur y de los Países Bajos. No se acreditó ninguna desautorización de esa contratación por parte de las entidades no residentes, que debieron cumplir con las obligaciones contraídas por la entidad español.
La Sala consideró que existió una realidad continuada en las contrataciones hechas por la filial española, en nombre y por cuenta de las entidades no residentes, ya que no consta ninguna desautorización. Los contratos alcanzados por la filial española se deben entender ratificados expresa o tácitamente debido a que las empresas no residentes tramitaron todos los pedidos según las condiciones pactadas por la sociedad española. En conclusión, la Sala consideró que la venta en España de productos comercializados se hacía por el personal de la mercantil española, que estaba autorizada para contratar en nombre y por cuenta de las sociedades no residentes, en el establecimiento de aquélla, con estabilidad y continuidad, por lo que la sociedad singapurense desarrollaba su actividad en España a través de un establecimiento permanente que tenía a disposición en la sede de la filial española.
La sentencia comentada al usar expresiones como “en las negociaciones actuaba con discrecionalidad”, “no consta ninguna desautorización” y “los contratos alcanzados por la filial española se deben entender ratificados expresa o tácitamente debido a que las empresas no residentes tramitaron todos los pedidos según las condiciones pactadas por la sociedad española”, más allá de considerar acreditada la prueba de que el agente “tenga y ejerza habitualmente en un Estado contratante poderes que la faculten para concluir contratos en nombre de la empresa”, previsto en los Convenios en vigor aplicables, se estaba refiriendo a que la filial “desempeñe habitualmente el papel principal conducente a la celebración de contratos, que la empresa concluye rutinariamente sin modificación significativa por su parte”, cuyo aspecto fue incluido en la modificación del art. 5.5 del Modelo Convenio de la OCDE de 2017 propiciado por la Acción 7 BEPS.
La solución alcanzada por la sentencia comentada supone una interpretación dinámica de los Convenios en materia de doble imposición para adaptarlos a las nuevas reglas destinadas a impedir la elusión artificiosa del estatuto de establecimiento permanente. No obstante, resulta oportuno resaltar que en los ejercicios fiscales inspeccionados esta regla no estaba vigente, ni había sido ratificado el Convenio multilateral para aplicar las medidas relacionadas con los tratados fiscales para prevenir la erosión de las bases imponibles y el traslado de beneficios, que incluía la modificación de las cláusulas de los Convenios en referencia.
Orlando Álvarez-Arias
Colaborador del CEF.-