El Tribunal de Justicia de la UE devuelve, por una cuestión conceptual, al Tribunal General el análisis de si nuestro régimen de amortización del fondo de comercio financiero es o no una ayuda de Estado

En nota de prensa del día de hoy, se publica la noticia de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado la sentencia de 21 de diciembre de 2016, en los asuntos  Autogrill España vs Commission y Banco Santander and Santusa vs Comisión, en la que considera equivocado el planteamiento del Tribunal General cuando en las sentencias de instancia, de 7 de noviembre de 2014 (Autogrill España y Banco Santander and Santusa vs Comisión) no aplicó correctamente el requisito del carácter selectivo de las ayudas de Estado, que le obligaba a comprobar si la Comisión había demostrado el carácter discriminatorio del régimen español de deducción de las adquisiciones de participaciones en sociedades extranjeras.

Según señala la nota de prensa, de acuerdo con la Ley española del Impuesto sobre Sociedades, cuando la adquisición de participaciones de una empresa que tributa en España en una «sociedad extranjera» es de al menos un 5 % y se posee de manera ininterrumpida durante al menos un año, el fondo de comercio financiero resultante de esta adquisición de participaciones puede deducirse, en forma de amortización, de la base imponible del impuesto sobre sociedades adeudado por la empresa. La Ley precisa que, para ser calificada como «sociedad extranjera», una sociedad debe estar sujeta a un impuesto similar al impuesto aplicable en España, y sus rendimientos deben proceder esencialmente de la realización de actividades en el extranjero.

De acuerdo con el Derecho tributario español, la adquisición de participaciones por una empresa que tributa en España en una sociedad domiciliada en España no permite contabilizar por separado, a efectos fiscales, el fondo de comercio financiero resultante de esa adquisición. En cambio, el fondo de comercio financiero puede ser amortizado en caso de reagrupación de empresas. A raíz de una denuncia de un operador privado acerca de si dicha norma de deducción aplicable a las adquisiciones de participaciones en sociedades extranjeras debería calificarse de ayuda de Estado, la Comisión inició un procedimiento formal de investigación en octubre de 2009. El procedimiento relativo a las adquisiciones de participaciones realizadas dentro de la Unión Europea concluyó mediante Decisión de 28 de octubre de 2009, y el relativo a las adquisiciones de participaciones fuera de la Unión terminó mediante Decisión de 12 de enero de 2011. Estas Decisiones declaran incompatible con el mercado interior el régimen establecido por la Ley española y disponen la recuperación por parte de España de las ayudas otorgadas.

Tres empresas residentes en España, World Duty Free Group (anteriormente, Auto Grill España), Banco Santander y Santusa Holding, solicitaron al Tribunal General de la Unión Europea que anulara las Decisiones de la Comisión, a lo cual procedió al estimar que no se había demostrado el carácter selectivo del régimen español. Posteriormente, la Comisión interpuso recurso de casación ante el Tribunal de Justicia con el fin de que se anularan las dos Decisiones de la Comisión. Invoca al respecto un error de Derecho del Tribunal General al interpretar el requisito de selectividad.

Mediante su sentencia de hoy, el Tribunal de Justicia anula ambas sentencias del Tribunal General y le reenvía los asuntos. El Tribunal de Justicia declara que, al aplicar el requisito de selectividad -uno de los requisitos que deben cumplirse para poder calificar una medida como «ayuda de Estado», en el sentido del art.107.1 TFUE, - el Tribunal General incurrió en error de Derecho al anular las Decisiones controvertidas de la Comisión aduciendo que ésta no había identificado una categoría de empresas que fuera la única favorecida por la medida fiscal. El Tribunal de Justicia recuerda que el único parámetro pertinente para demostrar el carácter selectivo de una medida fiscal nacional consiste en comprobar si ésta puede favorecer a determinadas empresas en relación con otras que se encuentren en una situación fáctica y jurídica comparable en relación con el objetivo del régimen fiscal general de que se trate y que, de este modo, están sujetas a un trato diferenciado que puede calificarse de discriminatorio. Contrariamente a lo declarado por el Tribunal General, no se deriva de la jurisprudencia que, con objeto de demostrar el carácter selectivo de una medida nacional, la Comisión esté en cada caso obligada a identificar una categoría particular de empresas que sea la única que disfruta de la medida.

El Tribunal de Justicia señala que la Comisión basó el carácter selectivo de las medidas en el hecho de que establecen una excepción al régimen general español del impuesto sobre sociedades y discriminan entre empresas que se encuentran en una situación comparable en relación con el objetivo perseguido por ese régimen. En efecto, las sociedades residentes españolas que adquieren una participación del 5 % en otra sociedad residente no pueden acogerse a la ventaja fiscal que confiere la medida controvertida. En cambio, el beneficio de la medida de que se trata se reserva únicamente a las empresas que efectúan una adquisición de participaciones de al menos el 5 % en una empresa extranjera. El Tribunal de Justicia indica, además, que un requisito de aplicación de una ayuda puede fundamentar su carácter selectivo si revela una discriminación respecto a las empresas que son excluidas de ella. Por consiguiente, el Tribunal de Justicia considera que el Tribunal General incurrió en error de Derecho dado que, sin haber comprobado si la Comisión había demostrado el carácter discriminatorio de la medida en cuestión, concluyó que no existía selectividad de la medida ya que la Comisión no había identificado una categoría particular de empresas que fuera la única favorecida por la medida fiscal en cuestión.

El Tribunal de Justicia devuelve el asunto al Tribunal General, que estará vinculado por la resolución adoptada en casación, para que continúe con el procedimiento.