5 puntos que todo asesor fiscal y abogado deben conocer en relación con la emisión de facturas falsas

La emisión de facturas falsas es una de las causas por las que se puede incurrir en un delito fiscal que puede traer graves consecuencias, tanto para el emisor de estas, como para sus colaboradores y beneficiarios.

Algunos de los últimos casos con más repercusión mediática han sido los de la antigua Pescanova, cuya facturación era entre un 77% y un 80% ficticia en los años 2011 y 2012, según la empresa de auditoría KPMG, y el de la carpintería Las 5 Jotas, que en teoría se dedicada a la fabricación de casas de madera, pero en la práctica su actividad principal era "la fabricación de facturas falsas".

En el caso de Pescanova, sus directivos serán juzgados por presuntos delitos de falseamiento de información económico-financiera, falseamiento de las cuentas anuales, falsedad en documento mercantil, estafa, insolvencia punible, alzamiento de bienes, utilización de información privilegiada e impedimento de la actuación del organismo supervisor, cargos por los que su expresidente se enfrenta a penas de cárcel de hasta 28 años y multa superior a los 22 millones de euros.

Por otra parte, el dueño de Las 5 Jotas, que hace un año fue detenido, después de estar 2 años huido, tras la celebración de un centenar de juicios por la emisión de facturas falsas y fraude fiscal, acumula penas que suman 20 años de cárcel.

Por lo tanto, para evitar caer en la tentación de cometer este tipo de prácticas, se debe conocer la legislación al respecto, así como las penas a las que se pueden enfrentar aquellos que se dedican a emitir y deducirse facturas falsas.

Infracción tributaria por incumplir obligaciones de facturación o documentación

Se regula en el artículo 201 de la Ley General Tributaria. Según este artículo "constituye infracción tributaria el incumplimiento de las obligaciones de facturación, entre otras, la de expedición, remisión, rectificación y conservación de facturas, justificantes o documentos sustitutivos".

Este tipo de infracción será muy grave cuando el incumplimiento consista en la expedición de facturas o documentos sustitutivos con datos falsos o falseados, siendo la sanción prevista una multa pecuniaria proporcional del 75% del importe del conjunto de las operaciones que hayan originado la infracción.

Infracción por dejar de ingresar la deuda tributaria correspondiente a los impuestos sobre sociedades y sobre el valor añadido utilizando medios fraudulentos

Se regula en el artículo 191 de la Ley General Tributaria, en donde se especifica que quien recibe la factura falsa y la utiliza como medio para desgravar gastos y deducir IVA será sancionado como autor de una infracción, también muy grave, por utilizar medios fraudulentos, con una sanción que sería del 125% al 150% de la cuantía no ingresada, entendiendo esta como el resultado de adicionar al importe de la devolución obtenida indebidamente la cuantía total que hubiera debido ingresarse en la autoliquidación. A su vez, la sanción se graduaría incrementando el porcentaje mínimo conforme a los criterios de comisión repetida de infracciones tributarias.

La infracción podría considerarse grave cuando se hayan utilizado facturas, justificantes o documentos falsos o falseados, sin que ello sea constitutivo de medio fraudulento.

Falsedad en documento mercantil

Se regula en los artículos 390 y 392 del Código Penal. Si un particular cometiere en documento público, oficial o mercantil, entre otras falsedades, la de alterar un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial, puede ser castigado con penas de prisión de 6 meses a 3 años y multa de 6 a 12 meses.

Además, el emisor de las facturas falsas, con independencia del delito de falsedad documental, si colabora en la comisión del delito fiscal, podrá incurrir también como cooperador necesario en dicho delito.

Delito fiscal

En el artículo 305 del Código Penal se especifica que “el que, por acción u omisión, defraude a la Hacienda Pública estatal, autonómica, foral o local, eludiendo el pago de tributos, cantidades retenidas o que se hubieran debido retener o ingresos a cuenta, obteniendo indebidamente devoluciones o disfrutando beneficios fiscales de la misma forma, siempre que la cuantía de la cuota defraudada, el importe no ingresado de las retenciones o ingresos a cuenta o de las devoluciones o beneficios fiscales indebidamente obtenidos o disfrutados exceda de 120.000 euros será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía".

Responsabilidad del asesor

El asesor fiscal puede tener una doble responsabilidad: frente a su cliente, si no actúa con la diligencia debida, y además puede tener responsabilidad penal como colaborador necesario en un delito fiscal si su intervención es imprescindible para la comisión del delito.

Un cooperador necesario es aquella persona que participa de forma relevante en la comisión de un delito, aunque no sea el que lo ejecuta. Esta conducta se regula en el artículo 28 del Código Penal, que establece que "también serán considerados autores del delito los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado".

En diferentes sentencias del Tribunal Supremo se recoge que "es cooperador necesario el asesor fiscal que planea y diseña la compleja operación al objeto de ocultar beneficios y que determinó la omisión del pago del IRPF, sin cuya intervención no se habría cometido el delito".

En relación con la responsabilidad con su cliente, la responsabilidad de los asesores fiscales surge por aplicación del artículo 1.101 del Código Civil, que indica que "quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquellas".

Uno de los aspectos con más trascendencia de todo el ámbito tributario es la responsabilidad penal del contribuyente, la cual se puede ampliar también a otros sujetos relacionados, como el propio asesor fiscal, pues ello puede derivar en la imposición de penas sobre las personas. Es por ello que el CEF.-, para proporcionar una amplia información en este sentido, pone a disposición de los interesados el Curso Monográfico de Especialización en Derecho Penal Tributario, aunque para todos aquellos interesados en ser expertos asesores tributarios el CEF.- les ofrece el Máster en Tributación/Asesoría Fiscal.

José Ramón Fernández de la Cigoña Fraga
Colaborador del CEF.-