Concepto de establecimiento permanente interpretación dinámica del Convenio de doble imposición con Suiza

La operación interpretativa llevada a cabo por la Sala de instancia arroja como resultado una aplicación retroactiva desfavorable a la sociedad inspeccionada que comporta una noción unilateral del concepto de establecimiento permanente, ajeno a la reflejada en la propia norma aplicable y a la que pudiera tomar en consideración la autoridad fiscal del país en que se obtuvieron los rendimientos. Hay constancia ineluctable, y no discutida, de que Suiza gravó tales rendimientos, partiendo de la consideración de que habían sido obtenidos por un establecimiento permanente y parece inútil que exista un convenio internacional que carezca de instrumentos de conciliación o acuerdo para la resolución de controversias o problemas de calificación o concepto -o a los que no se acuda-, pues el acto administrativo recurrido en la instancia es una decisión unilateral de la autoridad fiscal española que desconoce el carácter paccionado o concordado del convenio -es la fuente de su carácter obligatorio y de su debida incorporación a nuestro derecho interno ( arts. 94 y 96 CE)- y la sentencia que lo respalda tampoco se somete correctamente, por tal razón, a nuestro sistema de fuentes. Con ello se consuma, además, una doble imposición, pues las mismas rentas son objeto de doble gravamen, en contra del claro sentido y finalidad de que existan convenios de doble imposición. La afirmación en contrario de la sentencia no puede ser aceptada, máxime cuando niega el examen y valoración de los documentos que la prueban. Al margen de que los comentarios al modelo no son fuentes normativas directas, el concreto resultado al que se llega ahora es el de extender la exclusión del concepto de establecimiento permanente a casos que no sean los descritos en el artículo 5.3.e) original, que sólo descartaba determinadas actividades y las similares a ellas, no cualesquiera otras que tuvieran carácter auxiliar o preparatorio.

El recurso de casación no requiere, para ser resuelto, aportar una definición acerca de la interpretación dinámica de los convenios, que aquí no está en juego. En ningún caso, tal interpretación podría proyectarse retroactivamente sobre un caso regido por la norma anterior ni podría fundarse exclusivamente en comentarios, modelos o pautas interpretativas que no hayan sido explícitamente asumidos por los estados signatarios en sus convenios, a los efectos de los artículos 94 y 96 CE, sin perjuicio de que el criterio establecido pueda servir de orientación a los tribunales cuando el comentario o recomendación pueda coincidir con la resultante de interpretar el propio convenio u otros, o las demás fuentes del ordenamiento; y en ningún caso puede la interpretación adoptada por la Administración y por los Tribunales dar lugar a una situación de doble imposición sin valorar previamente la tributación efectiva acreditada en el otro país firmante del Convenio y las posibilidades de evitarla que prevé el art.23, en relación con sus concordantes, del propio convenio. Por su propia naturaleza, las consideraciones anteriores nos llevan a la necesidad de casar y anular la sentencia de instancia, por fundarse en una interpretación errónea del ordenamiento jurídico y, resolviendo en su lugar el debate trabado en la instancia, estimar el recurso contencioso-administrativo, anulando los acuerdos de liquidación y revisión procesalmente recurridos, con reconocimiento de la exención pedida con amparo en el art. 23 del convenio reiteradamente citado e indebidamente denegada.

(Tribunal Supremo, de 3 de marzo de 2020, recurso n.º 5448/2018)