Para aplicar el régimen de las entidades sin ánimo de lucro, los cargos de los representantes deben ser gratuitos
La DGT amplía el contenido de la consulta de 25-01-2016, n.º V0258/2016 para incidir, a los efectos de la aplicación del régimen especial de entidades e instituciones sin ánimo de lucro, sobre el requisito de la gratuidad de los cargos de patrono, representante estatutario y miembro del órgano de gobierno, aplicándose igualmente a los administradores que representen a la entidad en las sociedades mercantiles en las que participe, de forma directa o indirecta. En caso contrario, se entenderá incumplido dicho requisito no pudiendo la entidad acogerse al régimen fiscal especial. La “representación” ha de entenderse en términos de representatividad (en cuanto a que el administrador de la mercantil actúe o ejerza su cargo velando por los intereses de la Fundación, pudiendo incluso haber sido nombrado por ella) y no de representación legal (que efectivamente, corresponde al administrador legal para las entidades mercantiles o al Patronato, en caso de las Fundaciones). Otra interpretación diferente vaciaría el art. 3.5.º de la Ley de entidades sin ánimo de lucro e incentivos fiscales al mecenazgo de contenido, toda vez que a la “entidad”, entendida ésta como la Fundación, no la representaría legalmente nunca un “administrador”, sino en todo caso, un miembro del Patronato. Si una persona es patrono de una Fundación, y al mismo tiempo ostenta el cargo de vocal del Consejo de Administración de una sociedad mercantil participada íntegramente por la Fundación, con carácter retribuido, debe entenderse, por tanto, que se cumple el requisito de ser administrador representante (en términos de representatividad, no necesariamente de representación legal) de la Fundación en la entidad participada y no resultará de aplicación dicho régimen.