No existe donación al socio mayoritario cuando a una ampliación de capital acuden inversores que abonan una fuerte prima de emisión
La existencia de un "pacto de socios" de la misma fecha de la ampliación de capital, en el que se reconoce al socio mayoritario por el valor de su previo conocimiento, experiencia y cartera de clientes, excluye el ánimo de liberalidad.
Esto es lo que concluye el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en su sentencia de 7 de enero de 2025, rec. n.º 1000/2022. El recurrente había constituido el 13.2.2018 una sociedad limitada (SL) con capital de 3.200 euros, recibiendo por ello 3.200 participaciones de un euro. Seguidamente, junto con otras tres personas, se acordó incrementar el capital en 800 participaciones de un euro cada una. Dos de estas tres personas suscribieron 200 participaciones cada uno, mientras que el tercero suscribió 400 participaciones. Pero, en lugar de pagar un euro por participación, los nuevos socios abonaron una fuerte prima de emisión, consistente en suscribir las nuevas acciones por valor de 25.000 euros cada 200 participaciones, o 125 euros cada participación. Puesto que los nuevos socios abonaron mucho más del valor nominal de las participaciones, la sociedad recibió, por encima de su capital, 74.200 euros (75.000 - 800).
Según la Administración tributaria autonómica, esto habría significado un correlativo enriquecimiento del demandante por incrementar el valor de sus participaciones en ese momento. Por tanto, se habría producido una donación como hecho imponible, realizada al demandante, por cada uno de los nuevos socios. Concretamente, dos de ellos, por 21.090 euros cada uno y por 17.180 euros el tercero.
El recurrente planteó en vía administrativa la falta de ánimo de liberalidad y otros elementos de una donación; y que, en todo caso, el sujeto pasivo sería la sociedad. Subsidiariamente, relata el demandante que el dinero de la ampliación de capital fue efectivamente ingresado a la SL, que lo ha destinado al negocio social. Alega el demandante que, aunque hubiese existido una donación, el donatario no sería el demandante, sino la sociedad. Según las normas contables, sería posible la donación de un socio a la sociedad, cuanto suscriba capital, pero a cambio entregue más dinero del valor razonable de las participaciones. Asimismo, estaría admitido por la Dirección General de Tributos a efectos del Impuesto de Sociedades, como un ingreso distinto de la prima de emisión.
Relata el demandante que, en la misma fecha de la ampliación del capital, los cuatro socios firmaron el documento de "Pacto de Socios", el cual justificaría que la operación tuvo causa onerosa y no fue un acto de liberalidad. Puesto que el demandante tenía conocimientos, experiencia y contactos para el tipo de negocio que era el fin social, y se comprometió a trabajar en condiciones de permanencia y exclusividad, para la sociedad y la empresa.
Antes de constituirse la sociedad, el recurrente trabajaba como autónomo para un solo cliente, siendo los demás socios los que le habrían sugerido desvincularse del cliente único y trabajar para sí mismo. Para ello se ofrecieron a apoyarle económicamente. Como cautela, el demandante exigió controlar la sociedad, teniendo la mayoría del capital, y que los demás socios aportaran los fondos necesarios para poner la sociedad en marcha, afrontar los primeros gastos y los primeros riesgos, como el impago transitorio de algún cliente. Llegado este acuerdo, se constituyó la SL, el demandante dejó de trabajar en exclusiva para su único cliente y solo se dedicó al negocio social. Los demás socios continuaron trabajando en sus anteriores puestos.
Adicionalmente, los socios minoritarios esperaban realmente obtener beneficios, como resulta del pacto de socios, en el cual acordaron no repartir dichos beneficios, para capitalizar a la empresa, sino pasado el 31.12.2020. Por ello, no sería su objetivo empobrecerse para enriquecer a nadie. Asimismo, la sociedad habría actuado como una verdadera empresa en funcionamiento, teniendo actividad económica, y no siendo en absoluto una sociedad de tenencia patrimonial.
Opone la Abogada del Estado, que una SL es una sociedad de capital en la cual los beneficios se reparten proporcionalmente con el nominal de las participaciones y sin atender a ningún otro criterio. Que resulta incoherente el relato de la demandante que el mismo día de la constitución se ampliara capital con tan fuerte prima de emisión y los socios minoritarios aceptaran tener tan escasa participación en los beneficios. Señala, además, que el art. 58.2 de la Ley de Sociedades de Capital de 2010 prohíbe que pueda ser aportación de capital el trabajo de un socio, dado que sólo pueden ser objeto de aportación los bienes o derechos patrimoniales susceptibles de valoración económica.
Lo mismo opone la Letrada de la Comunidad, y añade que las alegaciones del demandante en nada afectan a haberse producido el hecho imponible, al haberse enriquecido el demandante objetivamente, y con correlativo empobrecimiento de los demás socios. Alega también que el Impuesto de Donaciones se devenga siempre que sucede esto, sea cualquiera el nombre que las partes den al negocio.
Pues bien, entre la documentación aportada por el recurrente se encuentra el "pacto de socios" de la misma fecha de la ampliación de capital, documento privado al que no se hace alusión en la escritura pública de ampliación de capital, y que incluye la firma del demandante y los otros tres socios considerados donatarios en la resolución impugnada. Y aunque se trata de un documento privado, ni el Estado ni la Comunidad pusieron en duda su autenticidad. De haberlo hecho, el demandante habría podido aportar a los demás firmantes como testigos, y documentación adicional acreditativa de haberse cumplido lo allí pactado. En consecuencia, debe darse por cierto lo allí pactado.
En este pacto, en esencia, se constituye la SL y se reconoce al demandante el valor de su previo conocimiento, experiencia y cartera de clientes. En coherencia, se pacta la aportación correspondiente de los demás socios para igualar dicho valor, en proporción a la participación que toman en el capital. Sería este valor del conocimiento previo, el que explicaría la existencia e importe de la prima de emisión aceptada por los demás socios, incluso en la misma fecha de constituirse la sociedad. En contraprestación, el demandante compromete su dedicación al fin social con cierta permanencia y la exclusividad.
Por ello, a juicio de la Sala, el demandante ha aportado una explicación y pruebas de un contrato oneroso, la sociedad, previsto como tal en la legislación civil y mercantil desde el art. 1.665 del Código Civil, que establece que "La sociedad es un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias.".
El valor económico del conocimiento previo o "know how" es reconocido en la práctica mercantil, puesto que los conocimientos técnicos o comerciales de una persona pueden facilitar las ventas y los beneficios, pudiendo ser esenciales para una empresa. Incluso puede constituir el objeto principal de un contrato mercantil, como sucede con el contrato de franquicia. En este caso, lo pactado ha sido una prima de emisión de participaciones prevista en el art. 298 de la Ley de Sociedades de Capital.
En estas condiciones, no basta que el Estado y la Comunidad se limiten a insistir en que la prima de emisión respondía a la voluntad de donar, siendo un negocio con causa gratuita; y que sería inverosímil, que tuviese causa onerosa. A juicio del Tribunal, habría sido necesaria alguna clase de crítica y contra prueba. Así, la naturaleza de la donación es carga de prueba que pesa siempre sobre la Administración, a tenor del art. 105 de la Ley 58/2003 (LGT), y ello exige la acreditación del “animus donandi”, que aquí no se ha demostrado.
Esta operación encajaría dentro del ámbito de inversión en aquellas empresas emergentes, empresas de nueva creación, conocidas como startups, normalmente fundadas por un emprendedor o varios, sobre una base tecnológica, innovadoras y supuestamente con una elevada capacidad de crecimiento, de ahí la confianza de los nuevos inversores en el proyecto empresarial.
Fernando Martín Barahona
Técnico de Hacienda del Estado (excedente)
Subinspector de Hacienda de la Comunidad de Madrid (España)