El TJUE concluye que vulnera la libertad de establecimiento (art. 63 TFUE) excluir a las empresas establecidas en otro Estado miembro de la ventaja fiscal otorgada a las plusvalías por las transmisiones de participaciones en pequeñas empresas

El órgano jurisdiccional remitente se pregunta sobre la compatibilidad con el Derecho de la Unión de una práctica administrativa que consiste en denegar a los contribuyentes que poseen participaciones en sociedades extranjeras una ventaja fiscal. El órgano jurisdiccional señala que esta práctica podría implicar una restricción injustificada de la libertad de establecimiento prevista en el art. 49 TFUE, ya que tiene por efecto disuadir a los residentes portugueses de participar, de manera estable y continua, en la vida económica de otro Estado miembro, y de la libre circulación de capitales prevista en el art. 63 TFUE, en la medida en que podría disuadir a los residentes portugueses de invertir su capital en otro Estado miembro. Considera además que existen indicios serios y objetivos de que la cesión de las participaciones objeto de la cuestión principal podría ser una operación artificial, es decir, una operación cuya forma no refleja la realidad económica o el resultado efectivamente producido, y podría haberse realizado con la finalidad esencial de obtener una ventaja fiscal. Según dicho órgano jurisdiccional, no se trata de una verdadera cesión de participaciones que haya generado una plusvalía, sino de una distribución de dividendos encubierta. Pues bien, tal pago de dividendos debería haber estado sujeto, con arreglo al Derecho nacional, a un impuesto más elevado que una plusvalía por transmisión de participaciones. Por lo tanto, el órgano jurisdiccional remitente se pregunta si, en tal situación, un contribuyente puede invocar los arts. 49 TFUE y 63 TFUE para acogerse a una ventaja fiscal establecida por el Derecho nacional. El órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si los arts. 49 TFUE o 63 TFUE deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una práctica tributaria de un Estado miembro, en materia del impuesto sobre la renta de las personas físicas, que establece que una ventaja fiscal, consistente en reducir a la mitad la tributación de las plusvalías generadas por la transmisión de participaciones en sociedades, se reserva únicamente a las transmisiones de participaciones en sociedades establecidas en dicho Estado miembro, excluyendo las participaciones de sociedades establecidas en otros Estados miembros. El Tribunal estima que el art. 63 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una práctica tributaria de un Estado miembro, en materia del impuesto sobre la renta de las personas físicas, que establece que una ventaja fiscal, consistente en reducir a la mitad la tributación de las plusvalías generadas por la transmisión de participaciones en sociedades, se reserva únicamente a las transmisiones de participaciones en sociedades establecidas en dicho Estado miembro, excluyendo las participaciones de sociedades establecidas en otros Estados miembros.

(Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 16 de noviembre de 2023, asunto C-472/22)