El TJUE resolverá si esta neutralizada la restricción a la libre circulación de capitales respecto de la retención en el IRNR del 15% de los dividendos obtenidos por la no residente en España, frente al 1% que abonan las entidades residentes
La controversia subyacente consiste en si se puede considerar neutralizada la eventual restricción a la libre circulación de capitales que puede derivarse de la norma del IRNR, cuando una, puede, según el correspondiente Convenio para evitar la doble imposición y la normativa interna de su país de residencia, optar por tributar por su impuesto personal, o transferir su crédito a los partícipes.
Mediante el Auto del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2025, recurso n.º 8746/2022 se plantea al Tribunal de Justicia de la Unión Europea la siguiente cuestión prejudicial: ¿De conformidad con el artículo 63 TFUE puede considerarse neutralizada la eventual restricción a la libertad de circulación de capitales que se deriva de la norma del IRNR, cuando una entidad no residente equivalente a los fondos de inversión armonizados residentes puede optar, según el correspondiente Convenio para evitar la doble imposición y la normativa interna de su país de residencia al que se remite, por tributar por su impuesto personal, aunque finalmente no lo hubiera hecho, al haber decidido transferir su crédito a los partícipes del Fondo, teniendo en cuenta que la posibilidad de optar por tributar conforme a la legislación del Estado de residencia le podría permitir deducir, en principio, la totalidad del exceso del gravamen soportado por el IRNR, si bien le vincula para todos los rendimientos que hubiera obtenido?
La Audiencia Nacional declaró el derecho de la recurrente a la devolución de las cantidades solicitadas con abono de los intereses desde que se practicó la retención, admitiendo la comparabilidad de las RIC (Regulated Investment Company) y las Instituciones de Inversión colectiva españolas (IIC), aunque cuenta con el voto particular de dos magistrados que entienden que, efectivamente, se ha acreditado el efecto neutralizador a través de las cláusulas del CDI.
La sentencia estimó que no se había acreditado la neutralización del impuesto debido a que la normativa española practicaba una retención en la fuente de entre el 15-18% a las RIC sin posibilidad de devolución, mientras que a las entidades residentes les aplica un tipo del 1%, permitiendo la devolución del exceso retenido, lo que considera discriminatorio y contrario al Derecho de la Unión Europea.
La Audiencia Nacional señala que el hecho de que la RIC haya optado por imputar a los socios o partícipes el derecho a aplicar en EE. UU. el crédito fiscal por la retención soportada en España no permite afirmar que la Administración haya conseguido acreditar una neutralización plena. Asimismo, entendió que no es conforme a Derecho exigir a las entidades reclamantes que prueben que sus partícipes han podido neutralizar los efectos de la discriminación mediante la utilización del crédito fiscal en lo que calificaba como una neutralización en el segundo nivel. Concluyó que le corresponde a la Administración tributaria la carga de probar la neutralización y no admitió la inversión de la carga de la prueba en base a un principio de facilidad probatoria, pues estimó que le corresponde a la Administración utilizar los medios de intercambio de información previstos en los Convenios para obtener dicha información. La Abogacía del Estado interpuso recurso de casación contra la esta sentencia, ya que considera que la RIC pudo deducirse en su IS el importe íntegro pagado en España.
El Abogado del Estado ha sostenido que la sentencia impugnada infringe el art. 63 TFUE, pues entiende que en las presentes actuaciones se ha cumplido efectivamente con el principio de neutralización y, por tanto, no existe una diferencia de trato que afecte a la libertad de movimiento de los capitales. Dicho argumento se construye sobre la base de que la RIC tuvo la posibilidad real de deducir el exceso de tributación en el primer nivel, si bien finalmente optó por repartir los dividendos entre los partícipes del Fondo, que son los que ostentarán el crédito para exigir la devolución.
La Sala estima que la jurisprudencia del TJUE no permite apreciar con evidencia si podemos considerar neutralizadas las restricciones en la libertad de circulación en aquellos supuestos en los que la empresa mercantil ha tenido la oportunidad de neutralizar el impuesto, según su ley de residencia a la que se remite el CDI, pero ha decidido trasladar el gravamen a los partícipes, sometiéndose a un régimen tributario alternativo que le permite su legislación interna por lo que plantea al Tribunal de Justicia de la Unión Europea la siguiente cuestión prejudicial: ¿De conformidad con el artículo 63 TFUE puede considerarse neutralizada la eventual restricción a la libertad de circulación de capitales que se deriva de la norma del IRNR, cuando una entidad no residente equivalente a los fondos de inversión armonizados residentes puede optar, según el correspondiente Convenio para evitar la doble imposición y la normativa interna de su país de residencia al que se remite, por tributar por su impuesto personal, aunque finalmente no lo hubiera hecho, al haber decidido transferir su crédito a los partícipes del Fondo, teniendo en cuenta que la posibilidad de optar por tributar conforme a la legislación del Estado de residencia le podría permitir deducir, en principio, la totalidad del exceso del gravamen soportado por el IRNR, si bien le vincula para todos los rendimientos que hubiera obtenido?