El Tribunal Supremo completa su jurisprudencia sobre la valoración de operaciones vinculadas en el IS, respecto a los servicios radiofónicos prestados, intuitu personae, facturados por las demás empresas vinculadas a la sociedad del comunicador

El Tribunal Supremo estima que respecto a la valoración de los servicios de carácter personalísimo prestados por el socio a otras sociedades vinculadas a la sociedad profesional regularizada, la equivalencia entre el precio que la vinculada paga a la sociedad regularizada -por los servicios prestados por ésta, a cargo del socio, que no solo es el profesional que los ha de prestar de un modo personal e insustituible, es plena en su comparación con la que relaciona a la sociedad profesional con el socio, pues el servicio prestado no es que sea semejante, es que es el mismo. 

El Tribunal Supremo en su sentencia de 21 de junio de 2023, estima correcto el ajuste por operaciones vinculadas con objeto de la regularización practicada por la Inspección respecto de la sociedad recurrente, participada en un 94% por el profesional de los medios de comunicación. En este sentido la Inspección tributaria no ha considerado que concurra simulación, antes bien da por bueno el hecho de que un profesional de los medios de comunicación actúe a través de una sociedad para la obtención de sus ingresos. La regularización parte, sobre todo, del contrato celebrado entre la actora y la sociedad, que contrata en exclusiva con la recurrente los servicios profesionales del comunicador para la realización de un programa radiofónico, así como las colaboraciones periodísticas realizadas por este último.

En esta sentencia el Tribunal sienta como doctrina que el servicio que presta una persona física a una sociedad vinculada y el que presta tal sociedad vinculada -aquí, la recurrente- a terceros independientes, es sustancialmente el mismo cuando se trata de la prestación de un servicio intuitu personae, y la sociedad vinculada carece de medios para realizar la operación o prestar el servicio pactado si no es a través de la necesaria e imprescindible participación de la persona física -no aportando valor añadido (o siendo este residual) a la labor de la persona física-. Dada esa coincidencia de los servicios, es acorde considerar con la metodología de operaciones vinculadas del ejercicio 2006 que la contraprestación pactada por esta segunda operación es el precio de mercado del bien o servicio de que se trate. Asimismo, en las mismas circunstancias descritas, es acorde considerar con la metodología de operaciones vinculadas del ejercicio 2007, que la contraprestación pactada por esta segunda operación -la que liga a la sociedad vinculada, en este caso la recurrente en casación, con el tercero independiente- es una operación no vinculada comparable, no siendo necesario incorporar al efecto una corrección valorativa de ese precio pactado que sirve de canon comparable, por el mero reconocimiento de la existencia de la sociedad, sin perjuicio de las correcciones que en aplicación del método del precio libre comparable proceda realizar, por los gastos fiscalmente deducibles que se centralizan en la sociedad.

Esta Sala considera que el art. 45.2, in fine TR Ley IRPF contiene una presunción iuris tantum, lo que no quiere decir la Administración es que la sociedad regularizada carezca de medios, sino que no se orientan al desarrollo de actividades propias, pues la sociedad es un mero instrumento al servicio del locutor de radio para la prestación por éste -y por ninguna otra persona-, de servicios radiofónicos, según el contrato suscrito.

El Tribunal Supremo casa y anula la sentencia recurrida, que contiene además un Voto particular,  porque los argumentos que ofrece ésta resultan ser, dicho con el máximo respeto, un poco voluntaristas y se basan en dos afirmaciones centrales que no podemos compartir: en que los servicios facturados por las demás empresas vinculadas a la sociedad no deben ser objeto de ajuste por operaciones vinculadas, lo que resulta extraño a la vinculación de unas y otras con el socio; y que las sociedades están vinculadas -a efectos de negar la existencia del comparable (afirmación sorprendente de la sentencia, al punto que suponemos debe de tratarse de un error de apreciación, aunque de alcance esencial, en tanto es el pilar en que se asienta la improcedencia del ajuste emprendido)-.

Al respecto el voto particular de la Sentencia de la Audiencia Nacional que se casa y anula ahora pro el Tribunal Supremo emitido por el magistrado D. Javier Eugenio López Candela que entiende que la Administración no distingue entre actividad del socio y la sociedad o de que la operación en la que se basó el valor de mercado fue vinculada. El carácter personalísimo de los servicios supone que mal puede considerarse como valor de mercado lo abonado al socio cuando una sociedad independiente paga por los mismos servicios una cantidad muy superior.

Cabe considerar que los medios existen, en tanto cabe deducir los gastos y amortizaciones precisos -de hecho, ajustar por operaciones vinculadas supone reconocer la existencia de esos medios- pero no son aptos para la aplicación de la presunción del art. 45.2 TR Ley IRPF, porque tales medios no aportan valor añadido a la actividad de la persona física o lo hacen de un modo residual. En realidad, la Administración los ajusta a precio de mercado, que es lo debido. Que lo haya hecho correctamente es una apreciación que la Sala de instancia niega, globalmente, sin sustento probatorio.

La equivalencia entre el precio que la vinculada paga a la sociedad regularizada -por los servicios prestados por ésta, a cargo del socio, que no solo es el profesional que los ha de prestar de un modo personal e insustituible, es plena en su comparación con la que relaciona a la sociedad profesional con el socio, pues el servicio prestado no es que sea semejante, es que es el mismo.

No deja de haber aquí cierta idea evocadora de que no se está, en puridad, ajustando operaciones vinculadas, mediante la adaptación o ajuste a los precios que se satisfarían en el mercado por operaciones semejantes, si las protagonizaran personas o entidades independientes, sino que el efecto propio de la regularización, en la práctica, consiste en transferir, si bien con las correcciones debidas, ingresos desde la sociedad al socio, lo que se asemeja, claramente, tanto en su concepción como en sus efectos, a la apreciación como simuladas de las operaciones.

Tal es la única consideración que cabe efectuar a la vista de que se niega la procedencia misma del art. 16 TRLIS, en las versiones aplicables a los ejercicios en debate. A falta de una definición exacta y circunstancial de los hechos acaecidos, so pena de incurrir en grave incongruencia, pese a los muy recientes precedentes inmediatos que hemos decidido, al resolver recursos de casación contra sanciones -no regularizaciones- en casos que bien podría decirse que guardan cierta semejanza con el aquí enjuiciado. [Vid., STS de 6 de junio de 2023, recurso n.º 8550/2021 y de 8 de junio de 2023, recurso n.º 5002/2021], en las que el ES confirma la sanción del socio en el IRPF cuya base de cálculo es la cuantía no ingresada en el IRPF sin tener en cuenta la parte por la que la sociedad vinculada tributó en el IS, ya que estamos ante sujetos diferentes y en el segundo caso resuelve que la base de la sanción será la diferencia entre la cantidad dejada de ingresar por la persona física y la ingresada por la sociedad instrumental interpuesta, simulada.
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Teniendo en cuenta que el sistema legal de ajuste por precios de transferencia que regía para 2006 y 2007 en la legislación del Impuesto sobre Sociedades que debemos aplicar al caso ratione temporis estaba plagado de conceptos jurídicos indeterminados, como el nuclear al respecto de valor de mercado, no siempre fácil de obtener ni de refutar, habría sido necesario articular una prueba técnica suficiente y detallada que desmintiera las conclusiones a que llegó la Inspección tributaria en este caso.

Quiere ello decir, no consideramos descabellado ni irracional que la Administración haya revisado los ingresos de la sociedad regularizada teniendo en cuenta la gran desproporción entre su importe -exclusivamente por los servicios que presta el profesional, que es su única actividad y, más bien, su razón de ser- y los que la sociedad abona luego a éste, en la controvertible consideración como rendimientos del trabajo.

Por otro lado, no se infiere, de un lado, la semejanza entre la situación de la sociedad recurrente en estos ejercicios 2013 a 2015 y la que mantenía en 2006 y 2007, ni se da cuenta de los datos y circunstancias precisos para determinar que el proceder de la Administración es erróneo por mera comparación con lo sucedido -o lo que afirma como sucedido la propia recurrida en casación- y estaría incurso en infracción de la doctrina de los propios actos.

La Sala establece la siguiente doctrina de interés casacional: En las circunstancias del asunto examinado y de otros posibles que sean semejantes, el servicio que presta una persona física a una sociedad vinculada y el que presta tal sociedad vinculada -aquí, la recurrente- a terceros independientes, es sustancialmente el mismo cuando se trata de la prestación de un servicio intuitu personae, y la sociedad vinculada carece de medios para realizar la operación o prestar el servicio pactado si no es a través de la necesaria e imprescindible participación de la persona física -no aportando valor añadido (o siendo este residual) a la labor de la persona física-.

Dada esa coincidencia de los servicios, es acorde considerar con la metodología de operaciones vinculadas del ejercicio 2006 que la contraprestación pactada por esta segunda operación es el precio de mercado del bien o servicio de que se trate. Asimismo, en las mismas circunstancias descritas, es acorde considerar con la metodología de operaciones vinculadas del ejercicio 2007, que la contraprestación pactada por esta segunda operación -la que liga a la sociedad vinculada, en este caso la recurrente en casación, con el tercero independiente- es una operación no vinculada comparable, no siendo necesario incorporar al efecto una corrección valorativa de ese precio pactado que sirve de canon comparable, por el mero reconocimiento de la existencia de la sociedad, sin perjuicio de las correcciones que en aplicación del método del precio libre comparable proceda realizar, por los gastos fiscalmente deducibles que se centralizan en la sociedad.