¿La declaración de un conflicto en la aplicación de la norma implica la inadmisión de la solicitud de tramitación de un procedimiento amistoso para evitar la doble imposición?

Las liquidaciones impugnadas tuvieron su origen en una regularización practicada como consecuencia de la declaración de conflicto en la aplicación de la norma tributaria en relación con la entidad reclamante, previo informe dictado el 9 de septiembre de 2013 por la Comisión Consultiva para la Declaración del Conflicto en la Aplicación de la Norma, por el Impuesto sobre Sociedades de los períodos impositivos 2006, 2007 y 2008, en lo atinente a unos gastos financieros derivados de un préstamo intragrupo otorgado por la matriz para la adquisición de participaciones en sociedades del mismo grupo y a la generación de un deterioro en la participación de la sociedad del grupo registrado por la entidad reclamante en el período impositivo 2008. La declaración de conflicto sirvió de fundamento a la Administración para declarar la inadmisión del procedimiento amistoso que fue instado por la mercantil recurrente, pues se considera que no estamos ante un supuesto de interpretación y aplicación del Convenio Hispano-Alemán o del Convenio CEE/90/436, sino ante la estricta aplicación de la normativa interna española, específicamente, del procedimiento interno previsto en el art. 15 LGT y, además, que las operaciones realizadas han tenido una clara finalidad de elusión fiscal en España.

La sentencia impugnada confirma la legalidad de las liquidaciones porque entiende que se apreció correctamente la existencia de lo que denomina fraude de ley en las operaciones entre la empresa española y las otras empresas a las que estaba vinculada. Considera asimismo ajustada a derecho la inadmisión de los procedimientos amistosos para evitar la doble imposición que se instaron por no tratarse de un supuesto de interpretación y aplicación del CDI Hispano-Alemán sino de un problema de aplicación de la normativa interna española (normas antielusión como la del art. 15 LGT), con lo que concurre una de las causas de inadmisión previstas en el Reglamento de procedimientos amistosos en materia de imposición directa. Por último, estima ajustada a derecho la inaplicación del Convenio de arbitraje por no tratarse de un supuesto de ajuste por subcapitalización. La única cuestión cuyo enjuiciamiento se pretende en sede casacional es la referente a la improcedencia de la inadmisión de las solicitudes del procedimiento amistoso que fueron presentadas ante la Dirección General de los Tributos y ante la Federal Central Tax Office de Alemania (que dio traslado a las autoridades españolas), pues no se introducen argumentos para combatir la confirmación de las liquidaciones practicadas tras la declaración del conflicto en la aplicación de la norma, conviene transcribir únicamente parte del fundamento jurídico cuarto de la sentencia, dedicado a la resolución de esa cuestión. La sentencia de instancia expone que conforme a los precedentes de la Sala y del Tribunal Supremo en los supuestos de fraude o conflicto de aplicación de las normas del art 15 de la LGT nos encontramos ante un supuesto de aplicación del Derecho interno, por lo que no cabe acudir al Convenio de Doble imposición ni, por lo tanto, al procedimiento amistoso, pues aunque «el riesgo de doble imposición existe», entiende que «el Convenio ampara que la Administración española, en casos como el presente, rechace aplicar los beneficios derivados del Convenio, sin perjuicio de lo que pueda instarse ante las autoridades alemanas». La sentencia cuenta con un voto particular que disiente de la interpretación mayoritaria respecto de la exclusión del inicio de los procedimientos amistosos. Conviene, por lo tanto, un pronunciamiento del Tribunal Supremo que determine si, en el contexto de un riesgo de doble imposición internacional, una regularización tributaria basada en la declaración de un conflicto en la aplicación de la norma (ex art. 15 LGT -antiguo fraude de ley tributaria-), puede determinar -sobre la base de considerar que se discute la aplicación de una norma general antiabuso interna- la inadmisión de la solicitud de tramitación de un procedimiento amistoso conforme al art. 8.2 RD 1794/2008 (Reglamento de procedimientos amistosos en materia de imposición directa), interpretado a la luz del art.24 del Convenio entre el Reino de España y la República Federal de Alemania para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio y su protocolo, y de los arts. 6 y 8 del Convenio 90/436/CEE, relativo a la supresión de la doble imposición en caso de corrección de los beneficios de empresas asociadas (Convenio de Arbitraje de la Unión).

(Auto del Tribunal Supremo, de 11 de junio de 2020, recurso n.º 6432/2019)