La petición del Abogado del Estado de cambio en la jurisprudencia sobre la retroacción de actuaciones por motivos de fondo fricciona el Supremo

El Abogado del Estado pide un cambio en la jurisprudencia sobre la retroacción de actuaciones por motivos de fondo y consigue la disidencia del TS a través de un voto particular con una imponente fundamentación jurídica

Estamos hablando de la importantísima sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2017: El Abogado del Estado no consigue remover la jurisprudencia del TS sobre la aplicación de la retroacción de actuaciones por motivos de fondo, que se mantiene firme y en términos muy contundentes –por referencia a un gran número de sentencias que se traen a colación y que el Tribunal utiliza para justificar su negativa a cambiar de parecer (dicho en sentido coloquial, algo tan arraigado pone de manifiesto que se tiene claro el planteamiento)-, pero sí que uno de los magistrados emita un profuso y profundo voto particular que, a pesar de su valor jurídico –tan sólo es un voto particular frente a una jurisprudencia estable y numerosa-, no puede ser desdeñado por cuanto contiene una fuerte y motivada fundamentación que, a buen seguro, va a ser el punto de partida de cualquier posicionamiento de la Administración en un proceso en la materia y, tiempo al tiempo, si se analiza su contenido, tiene muchas posibilidades de conseguir un cambio de rumbo en la jurisprudencia sobre la materia.

En concreto, el Abogado del Estado con su recurso pretende la modificación de la interpretación del art. 150.5 Ley 58/2003 (LGT) –en su redacción original- realizada por esta Sala Tercera, en el sentido de que el plazo de prescripción para efectuar una nueva liquidación anulada por motivos de fondo no es el previsto en este precepto.

Para el Abogado del Estado, del tenor del art. 150.5 en conjunción con el art. 239.3 LGT es obvio que el art. 150.5 está contemplando únicamente la retroacción de actuaciones inspectoras, anulando la liquidación dictada, por concurrir defectos formales, y no de Derecho sustantivo. Consecuentemente, en base al principio interpretativo " inclussio unius, exclussio alterius ", únicamente el precepto comprende dentro de su contenido la anulación de una liquidación por razones formales, y consecuentemente ordena la retroacción de actuaciones, y es a este supuesto, al que se le debe aplicar el plazo de 6 meses, si el que resta del procedimiento inspector es inferior, y en el que debe concluir el procedimiento inspector. Por lo tanto, en su opinión, no está incluida en este supuesto la anulación de la liquidación por razones de Derecho sustantivo, o razones de fondo.

Veamos la literalidad de las normas traídas a colación:

“Artículo 150. Plazo de las actuaciones inspectoras.

…

5. Cuando una resolución judicial o económico-administrativa ordene la retroacción de las actuaciones inspectoras, éstas deberán finalizar en el período que reste desde el momento al que se retrotraigan las actuaciones hasta la conclusión del plazo al que se refiere el apartado 1 de este artículo o en seis meses, si aquel período fuera inferior. El citado plazo se computará desde la recepción del expediente por el órgano competente para ejecutar la resolución.

…”

“Artículo 239. Resolución.

…

3. La resolución podrá ser estimatoria, desestimatoria o declarar la inadmisibilidad. La resolución estimatoria podrá anular total o parcialmente el acto impugnado por razones de derecho sustantivo o por defectos formales. 

Cuando la resolución aprecie defectos formales que hayan disminuido las posibilidades de defensa del reclamante, se producirá la anulación del acto en la parte afectada y se ordenará la retroacción de las actuaciones al momento en que se produjo el defecto formal.”

Pues bien, el Tribunal Supremo venía sosteniendo que “aunque el plazo máximo que señala el artículo 150.5 sólo ha sido previsto para los casos de anulación por razones formales que determinen la retroacción de las actuaciones hay que reconocer que el legislador ha guardado el más absoluto silencio sobre el plazo que se ha de respetar cuando la anulación lo sea por razones sustantivas o de fondo. En estos casos, ninguna disposición de la Ley General Tributaria obliga a la Inspección de los Tributos a practicar la liquidación en un plazo máximo, por lo que nos encontramos con una laguna legal que este Tribunal está llamado a integrar mediante una interpretación analógica del artículo 150.5 de la Ley General Tributaria , tarea que no viene impedida por el artículo 14 de la misma, donde la prohibición de la analogía sólo impide extender más allá de sus estrictos términos el hecho imponible, las exenciones y los demás incentivos o beneficios fiscales.

Los supuestos de anulación por razones de fondo o sustantivas no son técnicamente de retroacción de actuaciones, pero no existen motivos suficientes para no (ser) tratados como si lo fueran a los efectos que nos ocupan. Resultaría ilógico que, cuando se produce una estimación por razones de fondo, supuesto en el que la Inspección de los Tributos debe limitarse a liquidar de nuevo sin practicar ninguna diligencia, se entienda que está habilitada para hacerlo en el plazo de prescripción, mientras que cuando el éxito de la impugnación lo es por razones de forma generadoras de indefensión, caso en el que debe practicar, nuevas actuaciones, está legalmente obligada a completadas y aprobar la nueva liquidación en un plazo netamente inferior.” 

Teniendo su jurisprudencia presente, y sin perder de vista –ya lo deja bien claro en varias ocasiones a lo largo de la sentencia- que ésta se ha puesto de manifesto en numerosos pronunciamientos y sin fricciones, la Sala, desestima el recurso e impone las costas a la recurrente.

Sin embargo, la sentencia cuenta con un voto particular discrepante, en el que el magistrado que lo emite señala que los motivos del Abogado del Estado deberían haber sido admitidos por cuanto el artículo 150.5 de la LGT sólo contempla la retroacción por motivos formales y a solicitud del recurrente, siendo inaplicable en los casos de retroacción o reiteración del procedimiento por motivos de fondo.

Entiende con el recurrente que no existe laguna alguna en el artículo 150.5, sino una previsión del plazo para culminar la retroacción que hay que referirla exclusivamente a la retroacción ordenada por motivos formales, único supuesto previsto en la normativa tributaria; este precepto no predetermina los supuestos en que cabe la retroacción, por eso emplea la palabra “Cuando”.

El magistrado atrae para su planteamiento numerosas razones, todas con un gran peso específico, como por ejemplo el valor interpretativo que ofrece la vigente redacción de la LGT, que dispone en su art. 150.7 -aplicable a todos los procedimientos de inspección que se inicien a partir de 12 de octubre de 2015, conforme a la Disp. Trans. Unica.6 de la Ley 34/2015 que le da redacción- lo siguiente:

 “…

7. Cuando una resolución judicial o económico-administrativa aprecie defectos formales y ordene la retroacción de las actuaciones inspectoras, éstas deberán finalizar en el período que reste desde el momento al que se retrotraigan las actuaciones hasta la conclusión del plazo previsto en el apartado 1 o en seis meses, si este último fuera superior. El citado plazo se computará desde la recepción del expediente por el órgano competente para ejecutar la resolución.

…”

Confirma este precepto, a su juicio, la tesis del Abogado del Estado; la actual redacción del art. 105.7 de la LGT no deja lugar a dudas por lo que, en opinión del magistrado disidente, el motivo de casación en principio debería haberse estimado y haber dado lugar a la anulación de la sentencia, que debería haber sido sustituida por otra de esta Sala con plena jurisdicción para resolver el recurso contencioso-administrativo.