La AN publica el auto en el que rechaza la suspensión cautelar del gravamen a las empresas energéticas

El Tribunal considera que rechazar la suspensión no supone un perjuicio irreparable puesto que en caso de estimarse finalmente el recurso, al considerarse al establecer una obligación de autoliquidación sin cobertura legal se trataría de una situación perfectamente reversible mediante la devolución de lo pagado con el abono de los intereses preceptivos, llevando a efecto las compensaciones necesarias.

La Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, mediante auto de 17 de febrero de 2023, ha rechazado la suspensión cautelar de la Orden HFP /94/2023, de 2 de febrero, del Ministerio de Hacienda y Función Pública que desarrolla la Ley 38/2022 que aprueba los modelos de declaración de ingreso y pago del gravamen temporal que establece esa norma para las empresas energéticas y de crédito, ya que no supone un perjuicio irreparable, puesto que en caso de estimarse finalmente el recurso se trataría de una situación perfectamente reversible mediante la devolución de lo pagado con el abono de los intereses preceptivos.

Aunque la propia Ley 38/2002 establece que "se regulará en todo caso por ley" "la obligación de presentar declaraciones y autoliquidaciones referidas al cumplimiento de la obligación tributaria principal y la de pagos a cuenta, esta obligación se ha desarrollado mediante la orden cuya suspensión se solicita, por eso se alega la falta de cobertura legal de esta obligación. Sin embargo subyacen aquí otros motivos que apuntan a la posible inconstitucionalidad del gravamen, pues aunque se haya denominado como una prestación patrimonial de carácter público no tributario, presenta la estructura un impuesto, cuya creación debiera respetar los principios constitucionales, los límites y las reglas del sistema tributario. Este gravamen temporal energético recae sobre determinados sujetos que obtuvieron unas determinados resultados o cifras de negocio en periodos anteriores al de su exigencia, que sirven de base para el cálculo del importe de esta prestación lo cual puede vulnerar la prohibición de retroactividad y capacidad económica ya que además se prohíbe deducir fiscalmente el importe del nuevo gravamen temporal energético en la base imponible del Impuesto sobre Sociedades.

Considera la Audiencia Nacional que la suspensión de la Orden y con ella la de la Ley 38/2022, sí que ocasiona un grave perjuicio al interés general "al hacerse imposible la recaudación del gravamen dejando sin cumplir la finalidad recaudatoria de estos gravámenes temporales, cuya finalidad es exigir, en estos tiempos de crisis energética y de inflación, un mayor esfuerzo a quienes disponen de una mayor capacidad económica, es decir, una muestra de solidaridad de las grandes fortunas.

El Tribunal considera que rechazar la suspensión no supone un perjuicio irreparable puesto que en caso de estimarse finalmente el recurso se trataría de una situación perfectamente reversible mediante la devolución de lo pagado con el abono de los intereses preceptivos (llevando a efecto las compensaciones necesarias).

La Ley 38/2022 de 27 de diciembre, estableció dos gravámenes temporales: el energético y el de entidades de crédito y establecimientos financieros de crédito, los cuales tienen la naturaleza jurídica de prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario, y se exigirán en los años 2023 y 2024. El gravamen energético cuya suspensión se pretende tiene naturaleza jurídica de prestación patrimonial de carácter público no tributario y se regirá por lo dispuesto en la propia Ley que lo aprueba y, supletoriamente, por la Ley General Presupuestaria, y la Ley General Tributaria, así como por las normas reglamentarias dictadas en desarrollo de las mismas. En particular, su régimen sancionador aplicable será el resultante de la Ley General Tributaria. Aunque la ley lo configura como gravamen temporal, pues se exigirá en los años 2023 y 2024, la propia Ley contiene una cláusula de revisión, en la que se insta al Gobierno a que, en el último trimestre de 2024, realice un estudio de los resultados del gravamen, y evalué su mantenimiento con carácter permanente.

Los sujetos pasivos que deben satisfacer este gravamen energético son los principales operadores de electricidad, gas natural, carburantes y gases licuados del petróleo cuyo importe neto de la cifra de negocios correspondiente, respectivamente, a los años 2017, 2018 y 2019 derivado de la actividad que hubiera determinado su consideración como operador principal de un sector energético no exceda del 50 por ciento del total del importe neto de la cifra de negocios del año respectivo, así como a las empresas que desarrollen en España actividades de producción de crudo de petróleo o gas natural, minería de carbón o refino de petróleo y que generen, en el año anterior al del nacimiento de la obligación de pago de la prestación, al menos el 75 por ciento de su volumen de negocios a partir de actividades económicas en el ámbito de la extracción, la minería, el refinado de petróleo o la fabricación de productos de coquería a que se hace referencia en el Reglamento (CE) n.º 1893/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de diciembre de 2006.

El resultado de aplicar el porcentaje del 1,2 por ciento a su importe neto de la cifra de negocios derivado de la actividad que desarrolle en España del año natural anterior al del nacimiento de la obligación de pago que figure en su cuenta de pérdidas y ganancias, determinado de acuerdo con lo dispuesto en la normativa contable que sea de aplicación, minorado por la cuantía del pago anticipado que se hubiera ingresado.

La obligación de pago nace el primer día del año natural y se deberá satisfacer en los primeros 20 días naturales del mes de septiembre de dicho año. No obstante, se deberá efectuar un pago anticipado del 50% durante los primeros 20 días naturales del mes de febrero siguiente al nacimiento de la obligación de pago de la prestación. Precisamente es este primer pago anticipado respecto al cual se solicita la suspensión que rechaza la Audiencia Nacional ya que la suspensión de la Orden y con ella la de la Ley 38/2022, ocasiona un grave perjuicio al interés general al hacerse imposible la recaudación del gravamen dejando sin cumplir la finalidad recaudatoria, que persigue exigir, en estos tiempos de crisis energética y de inflación, un mayor esfuerzo a quienes disponen de una mayor capacidad económica, es decir, una muestra de solidaridad de las grandes fortunas., y por ello el rendimiento de la prestación recaudado se destinará a cualquiera de los siguientes fines: medidas de apoyo financiero a los clientes finales de energía, especialmente a los hogares vulnerables, para mitigar los efectos de los elevados precios de la energía, de manera específica; medidas de apoyo financiero para contribuir a la reducción del consumo de energía, por ejemplo mediante subastas o sistemas de licitación de reducción de la demanda, a la disminución de los coste de compra de energía de los clientes finales de energía para determinados volúmenes de consumo, y al fomento de las inversiones de los clientes finales de energía en energías renovables, inversiones estructurales en eficiencia energética u otras tecnologías de descarbonización; medidas de apoyo financiero para ayudar a las empresas de sectores de gran consumo de energía, siempre que se supediten a inversiones en energías renovables, eficiencia energética u otras tecnologías de descarbonización; medidas de apoyo financiero para desarrollar la autonomía energética, en particular inversiones en consonancia con los objetivos de REPowerEU establecidos en el Plan REPowerEU y en la Acción conjunta europea REPowerEU, tal como proyectos con una dimensión transfronteriza o a la financiación de medidas para reducir los efectos perjudiciales de la crisis energética, incluidos el apoyo a la protección del empleo y el reciclaje y el perfeccionamiento profesional de la población activa, o para fomentar inversiones en eficiencia energética y energías renovables, incluidos los proyectos transfronterizos y en el mecanismo de financiación de energías renovables de la Unión establecido en el artículo 33 del Reglamento (UE) 2018/1999 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de diciembre de 2018.