Amortización del fondo de comercio financiero producido en la adquisición de participaciones en sociedades no residentes: el debate europeo sigue abierto
El pasado 27 de febrero de 2015, el presidente del Tribunal General de la Unión Europea dictó un auto en el que desestimaba la solicitud de medidas provisionales planteada por el Reino de España en orden a la suspensión de la ejecución de la Decisión 2015/314/UE de la Comisión (Amortización fiscal del fondo de comercio financiero para la adquisición de participaciones extranjeras) por cuanto su contenido respondía a los mismos parámetros que las Decisiones 2011/5/CE y Decisión 2011/282/UE de la Comisión, cuyos arts. 1.1 y 4 fueron anulados por las sentencias de 7 de noviembre de 2014 –asuntos n.º T-219/10 y T-399/11- dictadas por ese mismo Tribunal, al considerar que nuestra regulación interna de la amortización del fondo de comercio financiero producido en la adquisición de participaciones en sociedades no residentes –establecida en el art. 12.5 Ley 43/1995 (Ley IS) desde su modificación por parte de la Ley 24/2011 y en la redacción original del RDLeg. 4/2004 (TR Ley IS)-, que llevó en su día a la Comisión Europea a adoptar las Decisiones anuladas, no pueden considerarse medidas selectivas por cuanto son accesibles para cualquier empresa -se aplican a todas las adquisiciones de participaciones de al menos el 5 por ciento en sociedades extranjeras poseídas durante un período ininterrumpido de al menos un año; no se dirigen a ninguna categoría particular de empresas o de producciones, sino a una categoría de operaciones económicas-.
La solicitud planteada por el Reino de España se basa en la existencia de fumus boni iuris en lo que a la resolución de la impugnación de la Decisión 2015/314/UE se refiere, por cuanto es previsible que en la sentencia que ponga fin al procedimiento en curso, el Tribunal anule la Decisión impugnada por razones idénticas a las que le llevaron a anular las Decisiones anteriores; en definitiva, la probabilidad de que prospere el recurso al que va unida la demanda de medidas provisionales debe considerarse muy elevada, de modo que el fumus boni iuris parece, a primera vista, particularmente sólido.
No obstante, no puede perderse de vista que la Comisión ha planteado recurso de casación contra las sentencias dictadas por el Tribunal General en cuyo precedente se fundamenta la solicitud de suspensión.
Pero para poder aceptarse el establecimiento de medidas provisionales es necesaria la concurrencia de un segundo requisito cual es el carácter urgente de la petición, por cuanto su no adopción podría suponer perjuicios graves e irreparables en el peticionario.
En ese sentido, el Reino de España alega que la total recuperación de las presuntas ayudas obligaría a la Administración tributaria española a movilizar un número importante de efectivos, recurriendo a los funcionarios más cualificados, que en vez de concentrarse en sus tareas habituales, y en particular en la lucha contra el fraude fiscal, deberían emplear más de 3.300 horas de su tiempo de trabajo en una acción manifiestamente contraria al Derecho de las ayudas estatales. El perjuicio causado por esa obligación de recuperación sería, a su juicio, especialmente grave habida cuenta de que el personal de la Administración española se ha reducido como consecuencia de las medidas de austeridad adoptadas a finales de 2013.
Asimismo manifiesta su interés en ofrecer a los operadores económicos un entorno legal y fiscal carente de incertidumbre: a causa de su carácter ejecutivo, la Decisión impugnada obliga a todas las Administraciones públicas, tanto a la Administración tributaria como a los tribunales, a actuar en el sentido fijado por ella, a pesar de basarse esencialmente en un aspecto que ha sido declarado nulo por las sentencias anteriormente citadas.
Además, señala el Reino de España, la incertidumbre jurídica generada por la Decisión impugnada afecta igualmente a diversos expedientes relativos a importantes cantidades pendientes de ser ingresadas en la Hacienda pública, y concierne a un centenar de empresas en cuanto beneficiarios potenciales de las pretendidas ayudas. Si se exigiera la recuperación de ciertas cantidades relacionadas con las deducciones controvertidas, la Administración española debería devolverlas, en el caso de que se anulara la Decisión impugnada, al cabo de unos años y con los intereses correspondientes. Es evidente el perjuicio que ello le acarrearía, en términos de diferencia entre los intereses aplicables (de recuperación, a los beneficiarios afectados, de demora en caso de reembolso ulterior por la administración tributaria).
Finalmente, el Reino de España recuerda que la Comisión, basándose en la presunción de validez de que disfrutan los actos adoptados por las instituciones de la Unión, y transcurrido el plazo de cuatro meses fijado en la Decisión impugnada, podría abrir un procedimiento por incumplimiento contra el Reino de España y, eventualmente, acudir al Tribunal de Justicia e incluso exigir el pago de una multa.
La Comisión sale al paso de estos postulados contraargumentando que tan sólo son 94 las empresas afectadas por la norma interna, por lo que no se puede invocar un perjuicio que afectaría a un sector entero de la economía nacional. Pero lo más importante es que la Comisión ha anunciado, a lo largo del proceso, que no proseguirá activamente contra España la recuperación de la Decisión impugnada hasta que el Tribunal de Justicia no haya dictado sentencia sobre los recursos, que la Comisión ha decidido interponer, contra las sentencias antes citadas del Tribunal General.
Pues bien, a juicio del Tribunal General, esta actitud benévola de la Comisión hacia el Reino de España disipa la apreciación de la urgencia en la adopción de la medida provisional solicitada, por cuanto la suspensión de la ejecución de la Decisión impugnada no tiene cabida.
Habremos de esperar por tanto unos meses, quizás años, para conocer el veredicto definitivo que las instancias judiciales europeas brindan a nuestra regulación interna de la amortización del fondo de comercio financiero derivado de la adquisición de participaciones en sociedades no residentes.
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