La AN considera que existían razones económicas, organizativas y de mercado que justificaban la constitución de la sociedad alemana como forma de instrumentalizar la adquisición que dio lugar a la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios

A juicio de la AN existían, y están acreditadas por la prueba aportada, razones económicas, organizativas y de mercado, que justificaban la constitución de la sociedad alemana como forma de instrumentalizar la adquisición inmediata del conjunto inmobiliario que se materializó la inversión, como si se tratase de un único proceso o negocio, con independencia de los momentos en que se realizaran los desembolsos.

La Audiencia Nacional, en su Sentencia de 28 de noviembre de 2022, analiza la procedencia de la aplicación de la Deducción por Reinversión de Beneficios Extraordinarios por la interpretación finalista del artículo 42 TRLIS. En concreto, se analiza si resulta aplicable la exclusión prevista en el artículo 42.5 TRLIS dada la naturaleza y tipología de la operación realizada, que lo fue a través de la creación ex novo de una sociedad en Alemania.

Comienza señalando la Sala que, en los supuestos en que la reinversión se hace indirectamente, como es el caso, a través de una sociedad del grupo interpuesta (aquí la sociedad residente en Alemania), solo puede aplicarse la deducción cuando existan razones plenamente justificadas y acreditadas que impidan acometer directamente la inversión en los elementos patrimoniales inicialmente aptos directamente.

En el presente caso, la entidad creada para canalizar en el mercado alemán los fondos no existía previamente, no era, pues, una sociedad participada, sino constituida en el momento de la reinversión; de esta forma no puede hablarse propiamente de la adquisición a una entidad del grupo, que es uno de los supuestos en los que no se permite aplicar la deducción (contemplado en el artículo 42.5 TRLIS).

A este respecto, el Abogado del Estado señala que la existencia previa del grupo no constituye un presupuesto para que opere la excepción. Así, en su opinión, admitir que no se aplique cuando se constituye una sociedad a la que se aportan los fondos, violenta el texto y la finalidad de la norma, incidiendo en un fraude de ley tributaria puesto que se utilizaría la constitución de sociedades para evadir el cumplimiento del artículo 42.5, quedando la norma burlada mediante un sistema tan simple como sustituir las compras o ampliaciones por aportaciones iniciales.

Ahora bien, a juicio de la Sala, el examinado constituye un expediente en que es aplicable la doctrina relativa a la posibilidad de excepcionar la exclusión contemplada en la normativa porque la "reinversión" ha sido realizada indirectamente por razones económicas y de mercado que de otra forma no harían viable la reinversión: se crea una sociedad ex novo en Alemania para la adquisición de inmuebles que no pertenecía a sociedad participada.

Dos situaciones paradójicas se muestran por la recurrente a este respecto para devaluar el criterio del órgano de revisión: se habría admitido la deducción si la actora hubiera adquirido directamente en Alemania las participaciones de una entidad ya existente o las participaciones en el capital de otra entidad en Alemania con una estructura patrimonial idéntica a la de la Sociedad alemana creada o, también, si los inmuebles los hubiera adquirido la actora y acto seguido los hubiera aportado a una entidad alemana.

Para el órgano de revisión, aunque es posible admitir la materialización de la reinversión indirecta, es preciso para ello que exista una verdadera imposibilidad de acometer la inversión de forma directa, circunstancia que no concurría y, obviamente no concurre una imposibilidad jurídica, pues se vulnerarían principios elementales de la Unión Europea.

Sin embargo, señala la Sala que también es verdad que existían y están acreditadas por la prueba aportada, razones económicas, organizativas y de mercado, que justificaban la constitución de la sociedad alemana como forma de instrumentalizar la adquisición inmediata del conjunto inmobiliario que se materializó la inversión, como si se tratase de un único proceso o negocio, con independencia de los momentos en que se realizaran los desembolsos.

Así, en el informe suscrito por un asesor independiente para la inversión y gestión de activos inmobiliarios en Alemania, especializado en inversores españoles, se explica «la necesidad de que los inversores extranjeros constituyan sociedades en Alemania con carácter previo a la adquisición de bienes inmuebles en este país para el inicio de un negocio inmobiliario».

Además, considera la Audiencia que hay un argumento adicional que refuerza esta conclusión: Ha de tenerse en cuenta que el establecimiento de incentivos a la reinversión tiene por finalidad favorecer el crecimiento económico de las empresas mediante su capitalización y la inversión en actividades productivas, finalidad que se aprecia cumplida con la llevada a cabo.

En conclusión, la Sala considera que la inversión realizada por la recurrente objeto de controversia es apta para para acogerse al artículo 42 TRLIS.

Resuelto lo anterior, la Audiencia se pronuncia también sobre la cuestión de si a efectos de determinar la base de deducción por reinversión debe permitirse una minoración del importe obtenido en la transmisión en la cuantía de los gastos originados por ella. A este respecto, se plantea por la recurrente si, a efectos de determinar el importe obtenido en la transmisión, pueden deducirse los gastos inherentes a la transmisión, puesto que dichos gastos minoran el importe de la transmisión.

Ahora bien, a juicio de la Sala este motivo no puede prosperar, pues como redarguye el Abogado del Estado, con el artículo 42 TRLIS se pretende mantener la capacidad productiva y facilitar la reinversión en activos, de manera que si el importe a reinvertir (para obtener la totalidad de la deducción posible) fuese inferior al precio de cesión del activo transmitido, cada reinversión iría disminuyendo el activo empresarial y no se cumpliría la finalidad de la norma.