La discriminación entre IVA e IGIC respecto a la posibilidad de modificar la base imponible cuando el destinatario de los servicios es declarado en concurso y no está establecido en el TAI, no es admisible en los términos exigidos por el TC

La recurrente es una empresa turística radicada en Canarias que ofrecía servicios de alojamiento turístico a Thomas Cook, que fueron impagados en parte como efecto de la insolvencia de ésta declarada por un tribunal británico. La sentencia impugnada afirma sin analizar debidamente las normas y principios citadas como vulneradas en la demanda que, si bien la jurisprudencia de nuestros Tribunales de Justicia han reconocido que entre el IVA y el IGIC debe existir coherencia y homogeneidad, en tanto no se modifique la redacción del precepto, debe aplicarse directamente el art.22.8.2° de la Ley 20/1991, en los estrictos términos en él contenidos y con la redacción vigente no cabe la modificación de la base imponible cuando el destinatario de la operación no se encuentra establecido en el territorio de aplicación del IGIC. La Sala de Las Palmas se apoya en una interpretación literal del art. 22.8 Ley del IGIC para desestimar el recurso, concluyendo que no estima necesario plantear cuestión de inconstitucionalidad, sin que, por otro lado, proceda suscitar cuestión prejudicial ante el TJUE, debido a una eventual contravención del Derecho de la Unión Europea, sin motivar por qué no procedía el planteamiento. Habrá que examinar si de una interpretación no puramente literal y aislada del art. 22.8 Ley 20/1991, sino conjunta e integradora del Derecho de la UE [Reglamento (UE) 2015/848 del Parlamento Europeo y del Consejo (Procedimientos de insolvencia) que es también aplicable en Canarias, y la doctrina del TFUE], conduciría a reconocer el derecho a la modificación de la base imponible que se reivindicó sin éxito ante la Administración canaria. Tal Reglamento fue de aplicación por los órganos judiciales que declararon la insolvencia a Thomas Cook, de donde cabría inferir que constituyen una salvedad a la excepción del art. 22.8 las situaciones de créditos incobrables por causa de un proceso de insolvencia declarado por un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro. Es atendible la tesis esgrimida por la recurrente, en su pretensión casacional, de que la misma conclusión establecida por el TJUE y predicada en relación con el IVA debe seguirse también para el IGIC, porque el objetivo del Reglamento 2015/848 es la armonización de los procedimientos de insolvencia, por tanto, de los efectos que de dichos procedimientos puedan derivarse en cualquier ámbito, incluido el tributario, para los afectados por uno de ellos. Es imperativo recordar que el TJUE se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre los principios de primacía, efectividad, eficacia y cooperación leal en la aplicación del Derecho de la UE, que se plasma en la obligación de las autoridades judiciales y administrativas de interpretar la legislación interna conforme a sus normas y principios y, si esa interpretación no es posible, inaplicar las disposiciones nacionales, sin que ello esté subordinado al requisito de que una sentencia dictada por el TJUE con carácter prejudicial declare la existencia de tal infracción. Debemos decir que una interpretación literal y aislada del art. 22.8 Ley 20/1991 contraría el art. 14 CE, pues se produce con ello una desigualdad de trato entre ambos empresarios que resulta patente, que para resultar admisible debe ser una medida justificada, proporcionada y razonable. La discriminación entre los sujetos pasivos del IVA y del IGIC, en lo relativo a la posibilidad de modificar la base imponible cuando el destinatario de los servicios es declarado en concurso y no está establecido en el TAI, no puede ser considerada justificada, proporcionada y razonable, en los términos exigidos por el TC para ser considerada admisible [Vid, STC, nº 60/2015, de 18 de marzo de 2015]. La necesidad de evitar estas distorsiones injustificadas y contrarias al principio de no discriminación han sido reconocidas en nuestros Tribunales de Justicia, que han sostenido que cuando existe similitud entre la regulación del IGIC y del IVA -como sucede en el caso del art. 22 Ley 20/1991 y el art. 80 Ley IVA-, no es coherente que los criterios de interpretación del IVA no se extiendan al IGIC, dado que cualquier trato desigual entraña la vulneración del principio de igualdad ante la Ley, previsto en el art. 14 CE. Cuando las cuestiones jurídicas controvertidas son idénticas tanto en la Ley IVA como en la Ley IGIC, no es posible una interpretación distinta. Por exigencias del principio de primacía del Derecho de la UE, las modificaciones introducidas en la normativa interna con la finalidad de adecuación a la normativa y jurisprudencia de la UE debe aplicar a todos los periodos impositivos no prescritos, aunque se trate de periodos previos a su entrada en vigor. Por lo tanto, la misma conclusión debe alcanzarse en relación con la reforma normativa contenida en la Ley PGE, pues su propósito primordial es adaptar los arts. 22.8 Ley IGIC y 80 Ley IVA a la Directiva IVA de 2006, al Reglamento de insolvencia y a la jurisprudencia comunitaria. La conclusión alcanzada en la sentencia que se impugna es incorrecta, al negar la posibilidad de modificar la base imponible del IGIC en un caso en que el destinatario de los servicios ha sido declarado insolvente por la autoridad judicial de otro Estado miembro, obviando los principios de coherencia y homogeneidad entre el IGIC y el IVA y, fundamentalmente, el de no discriminación y la Sala considera que esa interpretación literal del art. 22.8 de la Ley 20/1991 también vulnera el principio de neutralidad y supondría un enriquecimiento injusto por parte de la Administración. Este principio basal, que rige sin controversia en el IGIC, tiene por objeto natural, inherente al sistema, liberar completamente al sujeto pasivo de la carga patrimonial del impuesto en sus actividades económicas, pues la finalidad es gravar el consumo, por lo que esa carga se repercute al consumidor final, por tanto, la base imponible del IGIC debe determinarse en función de la contraprestación realmente recibida por quien presta el servicio gravado, de suerte que la Administración no puede lucrarse percibiendo, en concepto de IGIC, un importe superior al percibido por aquél. La exclusión de la posibilidad de modificar la base imponible por la parte no satisfecha del precio del servicio concertado, que afecta al sistema, la mecánica y principios rectores del IGIC -y del IVA- es contrario al principio de neutralidad, pues no debe haber divergencias interpretativas entre normas que emanan directa o indirectamente (como la Ley IGIC) del Derecho de la UE. La doctrina que declaramos es que el art. 22.6 y 8 de la Ley 20/1991 -Ley IGIC- en la redacción aplicable al caso por razones temporales, deben ser objeto de una interpretación conjunta, sistemática, lógica y teleológica. En virtud de esa interpretación, la más acorde con el Derecho de la Unión Europea y la doctrina del TJUE, procede reconocer al sujeto pasivo, sin restricciones, el derecho a la modificación de la base imponible del IGIC, en relación con prestaciones de servicios sujetas y no exentas, en aquellos casos en que las cuotas repercutidas no hayan sido hechas efectivas por los destinatarios de las operaciones, por la imposibilidad derivada de haber sido declarados insolventes en un proceso de insolvencia declarado por un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro, regido por el Reglamento 2015/848 sin que quepa negar ese derecho por razón del establecimiento del destinatario fuera de Canarias. Tal interpretación, correctora del tenor literal del art. 22.8 de la Ley 20/1991 se orienta a la satisfacción de los principios de libre prestación de servicios, igualdad en la aplicación de la Ley y neutralidad fiscal.

(Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2024, recurso n.º 55/2023)