La diferencia de fusión fiscalmente deducible en el IS se limita a las rentas con previa tributación efectiva

La diferencia de fusión fiscalmente deducible se limita a las rentas con previa tributación efectiva. La deducción por doble imposición no se aplica si el resultado de explotación fue negativo. No se integra en la base imponible el importe retenido en el extranjero que no es objeto de deducción por doble imposición. Respecto a la diferencia de fusión, la entidad pretendía que el requisito de la previa tributación efectiva sobre las rentas que dan lugar al fondo de comercio solo se exigiría de las participaciones adquiridas a no residentes. El tribunal rechaza esa interpretación y afirma que "esta interpretación no es correcta, lo que está haciendo la norma es crear una regla de carga de la prueba al exigir que en los casos descritos " se pruebe" por quien pretende la aplicación del art 89.3 TRLIS bien la tributación efectiva, bien que la ganancia se declaró en el IRPF. Pero de ello no cabe deducir que no se exija dicha tributación en los demás casos".

En cuanto a la deducción por doble imposición se sientan dos criterios importantes: 1) Que la base de la deducción es la renta neta, los ingresos menos los gastos asociados, y que no es procedente aplicar la deducción si el resultado neto es negativo, aunque hubiese sido objeto de retención en la fuente, pues "dado que el impuesto a pagar en España por las rentas derivadas de la prestación de los servicios de asistencia técnica sería inexistente, al ser el Resultado de explotación negativo, no procede la deducción acreditada por la sociedad dependiente y aplicada por el grupo consolidado" y 2) que el ajuste positivo por las retenciones soportadas puede ser improcedente si el importe retenido en el extranjero no es objeto de deducción en la cuota, señalando el tribunal que "cuando el importe que se permite deducir en España es inferior al abonado en el extranjero, habrá una parte del impuesto abonado en el extranjero que se habrá abonado pero que no será objeto de deducción… Por eso resulta razonable que la recurrente, en un caso como el de autos, en el que no cabe deducción alguna pueda realizar el ajuste pretendido y suprimir el ajuste positivo correspondiente al impuesto extranjero que hubo de integrar en la base imponible".

(Audiencia Nacional de 24 de septiembre de 2020, recurso. n.º 288/2017)