La responsabilidad subsidiaria por levantamiento del velo abarca no solo la creación de nuevas sociedades, sino también el uso abusivo de sociedades preexistentes, siempre que se pruebe la existencia de una voluntad rectora común entre ellas
La responsabilidad subsidiaria por levantamiento del velo abarca no solo la creación de nuevas sociedades, sino también el uso abusivo de sociedades preexistentes. Esto es aplicable siempre que se demuestre la existencia de una voluntad rectora común entre ellas, la cual se puede manifestar en la identidad de los administradores de ambas entidades mercantiles.
El TSJ de Cataluña 26 de febrero de 2024 considera que la derivación de responsabilidad subsidiaria por levantamiento del velo no solo se proyecta a los supuestos de creación de nuevas formas societarias, sino que también abarca la utilización abusiva de sociedades preexistentes siempre que se acredite la voluntad rectora común.
La sentencia comentada analiza con mucha precisión los factores que hay que tomar en consideración para considerar que existió una voluntad rectora común destinada a eludir el cumplimiento de las obligaciones tributarias.
En este caso, la Administración declaró responsable subsidiaria a la empresa recurrente por considerar que fue utilizada de forma abusiva como medio de elusión de la responsabilidad patrimonial universal frente a la Hacienda Pública, concurriendo un control efectivo y una voluntad rectora común entre la obligada principal y la declarada responsable.
Para la Administración, existía una voluntad rectora común debido a la unicidad en la administración de ambas sociedades. Inicialmente, la administración de la entidad declarada responsable se confirió a un administrador único, quien posteriormente fue cesado y sustituido por el socio y administrador único de la obligada principal. Este administrador figura como autorizado en las cuentas bancarias de ambas sociedades y posee un porcentaje de participación del 100% en la deudora y del 40% en la declarada responsable.
La Administración consideró que la declarada responsable fue utilizada de forma abusiva como medio de elusión de la responsabilidad patrimonial universal frente a la Hacienda Pública, concurriendo un control efectivo y una voluntad rectora común entre la obligada principal y la declarada responsable, además de acreditarse la unidad de esferas económicas, confusión o desviación patrimonial debido a la coincidencia en el objeto social de ambas entidades y en la actividad efectivamente ejercida entre ellas.
La Administración consideró que había una proximidad o coincidencia temporal entre las fechas de fin de ejercicio de la actividad de la obligada principal y la fecha de traspaso de su actividad a la declarada responsable, lo que permite presumir un traspaso de la actividad. Existía identidad en un número significativo de clientes de las sociedades, que representaban el 74,48% de la facturación de la deudora principal. Asimismo, se observó un descenso significativo de la facturación de la obligada principal durante los ejercicios 2011 a 2012, con un correlativo aumento del 74,55% en la facturación de la declarada responsable en 2012 respecto a 2011. Además, se acreditó el traspaso de trabajadores de una sociedad a otra: de los 25 trabajadores que constaban en el modelo 190 de la deudora en 2011, 11 pasaron a formar parte de la plantilla de la declarada responsable en 2012, lo que representa un 44% de trabajadores traspasados.
Así, bajo la apariencia de una distinta denominación social, pero con el mismo control efectivo, se ejercía la misma actividad que desarrollaba la declarada responsable, abandonando la realización de ésta en el seno de la sociedad deudora, la cual quedó con las deudas tributarias originadas por dicha actividad.
Paralelamente a la declaración de responsabilidad subsidiaria por levantamiento del velo, la Administración acordó el embargo preventivo sobre los saldos de las cuentas bancarias de la entidad declarada responsable y sobre los derechos de crédito frente a sus clientes. Este acto administrativo también fue impugnado por la recurrente.
La actora alegó la inexistencia de los presupuestos para derivar la responsabilidad tributaria, argumentando que la deudora y la recurrente eran dos empresas distintas, cada una con personalidad jurídica propia, con fechas de constitución y NIF diferentes, aunque reconoció que tenían un objeto social similar (servicios de mensajería y paquetería).
A juicio de la Sala, quedó acreditado que entre las empresas concurría una voluntad rectora común, al obedecer ambas a una composición de capital coincidente y a una misma administración, y a la identidad de la persona autorizada para el manejo de las cuentas bancarias.
Hay unicidad de esferas económicas, pues, la declarada responsable hace suyo el grueso de la actividad de la deudora principal, desarrollando objeto social sustancialmente coincidente, empleando a varios trabajadores que lo fueron de ésta, y contando con clientes coincidentes. La declarada responsable hizo suyas tres cuartas partes de la cifra de negocio de la deudora fallida, al hacerse con paquete no mayoritario pero sí relevante (lo suficiente como para asumir él solo la administración de la actora) de participaciones y la administración de la sociedad quien fuera socio y administrador único de la deudora fallida.
Se dejó abandonada a la deudora principal con un abultado crédito tributario insatisfecho, mientras que la responsable continuó con la actividad con un traspaso significativo de trabajadores y clientes. La deudora cesó en su actividad a la par que su socio único y administrador adquiere participación en el capital de la declarada responsable y se hace con su administración, indicio claro de utilización abusiva o fraudulenta de la segunda sociedad para continuar la actividad de la primera y su giro, con los correspondientes rendimientos, dejando desatendidas las deudas tributarias de la primera, de imposible cobro al dejarse inactiva a la misma (y no atesorar elementos patrimoniales que embargar, careciendo en esto de sentido que la recurrente pretenda que no hay unicidad de esferas económicas por el solo hecho de no traspasarse aquéllos, cuando no se conoce ni uno), deudora principal, y trasvasar su giro a la aquí recurrente. La actora no desvirtuó los hechos acreditados y se limitó a indicar que la declarada responsable fue constituida tiempo antes de la transmisión de participaciones.
La Sala considera que la derivación de responsabilidad no solo se proyecta sobre la creación de nuevas formas societarias para eludir la responsabilidad frente a la Hacienda Pública, sino también abarca la utilización de sociedades preexistentes. En este caso, la deudora principal acumuló una considerable deuda tributaria generada por la ocultación de ingresos, mientras que su socio y administrador la dejó inactiva, adquiriendo participaciones en la declarada responsable y haciéndose con su administración para continuar con el mismo giro empresarial. A partir de la adquisición de participaciones de la declarada responsable y el trasvase de clientes y trabajadores de la deudora principal, la responsable incrementó su facturación en un 75%.
Con respecto a la impugnación del acuerdo de adopción de medidas cautelares y la prórroga de su vigencia, la Sala consideró que las medidas cautelares acordadas se justifican debido a la singular naturaleza de la derivación de responsabilidad por abuso de la forma societaria. El hecho de que el administrador al momento de acordar estas medidas fuera la misma persona que lo fue de la deudora principal demuestra el riesgo para la efectividad de los créditos insatisfechos. La operativa orquestada estaba orientada a vaciar de contenido patrimonial y actividad a la obligada tributaria, utilizando la segunda sociedad de manera abusiva para eludir la acción del fisco. La Sala considera que, ante el elevado importe de la deuda tributaria y la limitada capacidad patrimonial de la sociedad responsable, así como el comportamiento abusivo observado, es necesario adoptar medidas cautelares para asegurar la efectividad de la futura declaración de responsabilidad tributaria. El levantamiento de embargos por no haberse podido materializar más que un porcentaje residual de los trabados no resulta incongruente con la fundamentación de la adopción de las medidas cautelares, como tampoco con la prórroga de la vigencia de las acordadas y subsistentes, pues al escarnio de la cuasi nula eficacia de los embargos conseguidos, que no alcanzan ni una milésima parte del crédito a asegurar, se agravaría en caso del decaimiento de las medidas cautelares acordadas.
Orlando Álvarez-Arias
Colaborador del CEF.-