El TJUE declara que se opone a la libre circulación de capitales la norma foral de Bizkaia que impide la devolución de la retención en origen de los dividendos cuando son percibidos por una sociedad no residente

El TJUE declara que el art. 63 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa aplicable en un Estado miembro en virtud de la cual los dividendos distribuidos por una sociedad domiciliada en un territorio fiscalmente autónomo de ese Estado miembro son objeto de una retención en origen que, cuando esos dividendos son percibidos por una sociedad residente sujeta al impuesto sobre sociedades en ese territorio fiscalmente autónomo, equivale a un pago a cuenta del citado impuesto y se devuelve íntegramente si la referida sociedad cierra el correspondiente ejercicio fiscal con un resultado de pérdidas, mientras que, cuando esos dividendos son percibidos por una sociedad no residente en igual situación, no se contempla devolución alguna.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en una sentencia de 19 de diciembre de 2024, se ha pronunciado acerca del litigio entre Credit Suisse Securities (Europe) Ltd y la Diputación Foral de Bizkaia en relación con la denegación por esta de la solicitud de Credit Suisse Securities (Europe) de que le fuera concedida la devolución de la retención en origen aplicada a los dividendos que le fueron distribuidos durante el año 2017.

En virtud de la normativa controvertida las sociedades que poseen participaciones de una sociedad domiciliada en Bizkaia están sujetas, por lo que se refiere a los dividendos que les son distribuidos por este concepto, a dos regímenes impositivos diferentes, cuya aplicación depende de su condición de residente o no residente. Los dividendos abonados a las sociedades no residentes por una sociedad cuyo domicilio fiscal está en Bizkaia están sujetos a una retención en origen del 19 % del importe bruto de los referidos dividendos (tipo que tipo que puede reducirse en virtud de un convenio para evitar la doble imposición) practicándose tal retención con independencia de los resultados económicos de esas sociedades no residentes.

En cambio, aunque es cierto que los dividendos abonados por una sociedad domiciliada en Bizkaia a otra sociedad residente que, por lo demás, se encuentre en la misma situación que Credit Suisse también se gravan mediante una retención en origen del 19 % de su importe bruto, esa retención equivale a un pago a cuenta del Impuesto sobre Sociedades (IS) aplicable en Bizkaia, mientras que no se contempla nada semejante cuando la retención en origen haya sido practicada sobre los dividendos abonados a sociedades no residentes, lo cual suponer una ventaja para una sociedad residente, sujeta al IS en ese territorio, en comparación con una sociedad no residente, cuando dichas sociedades cierren un ejercicio fiscal con un resultado de pérdidas.

Excluir esa ventaja en una situación con elementos transfronterizos mientras que sí se acepta en una situación equivalente en el territorio nacional constituye una restricción a la libre circulación de capitales prohibida por el art. 63.1 TFUE.
En este caso, los dividendos percibidos por Credit Suisse fueron objeto de una retención en origen del 10 % con arreglo a un convenio de ese tipo, a saber, el convenio hispano-británico. El tipo de gravamen menos favorable invocado por la Diputación Foral de Bizkaia y por el Gobierno español respecto a los dividendos abonados a una sociedad residente carece, en cualquier caso, de pertinencia, ya que esos dividendos quedan exentos de tributación efectiva cuando la sociedad residente cesa en sus actividades sin haber tenido beneficios en los ejercicios posteriores a la percepción de esos dividendos. Pues bien, el que la normativa de un Estado miembro resulte desfavorable para los no residentes no puede compensarse por el hecho de que, en otras circunstancias, dicha normativa pueda no afectar a los no residentes frente a los residentes.

De acuerdo con la jurisprudencia de este Tribunal la diferencia de trato que deriva de la normativa controvertida en el litigio principal afecta a situaciones objetivamente comparables y no cabe acoger que la normativa controvertida en el litigio principal esté justificada sobre la base de la eficacia de la recaudación del impuesto.

En el presente asunto, en virtud de la normativa controvertida en el litigio principal, los dividendos abonados a una sociedad no residente tributan mediante una retención en origen a un tipo fijado en el contexto de un convenio para evitar la doble imposición, sin que esta retención se devuelva cuando la referida sociedad tiene un ejercicio con pérdidas, mientras que una sociedad residente que se encuentra en la misma situación se beneficia de esa devolución y del aplazamiento de la tributación de los dividendos percibidos. La pérdida de ingresos fiscales vinculados a la tributación de los dividendos percibidos por sociedades no residentes en caso de ejercicio deficitario no puede justificar la tributación inmediata y definitiva de los dividendos percibidos por esas sociedades en tal supuesto, mientras que esas pérdidas se admiten cuando son las sociedades residentes que tributan en Bizkaia las afectadas.

Por lo que respecta a la prevención del riesgo de doble imputación de las pérdidas, que, en cualquier caso, incumbe a las sociedades no residentes aportar los elementos pertinentes que permitan a las autoridades tributarias del Estado miembro de gravamen comprobar que se cumplen los requisitos establecidos para beneficiarse de un aplazamiento de la tributación. Por lo tanto, la normativa controvertida en el litigio principal no puede ser justificada por la necesidad de preservar el reparto equilibrado de la potestad tributaria entre los Estados miembros y de prevenir el riesgo de doble imputación de las pérdidas.

La Diputación Foral de Bizkaia y los Gobiernos español y alemán sostienen que una normativa como la controvertida en el litigio principal sirve para preservar la coherencia del régimen tributario nacional, puesto que el hecho de que no se tomen en consideración en el Estado miembro de la fuente las pérdidas sufridas fuera de dicho Estado miembro por una sociedad no residente sigue una lógica simétrica y constituye la contrapartida a la no tributación, en el referido Estado miembro, de las actividades empresariales de las que proceden esas pérdidas, sin embargo el Tribunal no lo estima así, ya que las sociedades residentes sujetas al impuesto sobre sociedades en Bizkaia que registran pérdidas y que obtienen la devolución de la retención en origen practicada sobre los dividendos percibidos no están sujetas, como compensación de dicha devolución, a un gravamen fiscal determinado. Incluso si las sociedades residentes estuvieran obligadas a integrar los referidos dividendos al 50 % en su base imponible del impuesto sobre sociedades, no es menos cierto que, registrando pérdidas, esas sociedades se beneficiarían, al menos, de una ventaja de tesorería, o incluso de una exención en caso de cese de la actividad antes de conseguir de nuevo un resultado positivo.

Es por ello, que el Tribunal concluye que el art. 63 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa aplicable en un Estado miembro en virtud de la cual los dividendos distribuidos por una sociedad domiciliada en un territorio fiscalmente autónomo de ese Estado miembro son objeto de una retención en origen que, cuando esos dividendos son percibidos por una sociedad residente sujeta al impuesto sobre sociedades en ese territorio fiscalmente autónomo, equivale a un pago a cuenta del citado impuesto y se devuelve íntegramente si la referida sociedad cierra el correspondiente ejercicio fiscal con un resultado de pérdidas, mientras que, cuando esos dividendos son percibidos por una sociedad no residente en igual situación, no se contempla devolución alguna.