Los contratos de explotación de máquinas recreativas pueden dar lugar a responsabilidad solidaria: unificación de criterio
El incumplimiento de una orden de embargo por parte de las empresas operadoras de máquinas recreativas respecto de los créditos pendientes de satisfacer en el momento de la notificación de la diligencia de embargo constituye un presupuesto de hecho de la declaración de responsabilidad solidaria.
El Tribunal Económico-Administrativo Central, en su resolución de 23 de marzo de 2017, en recurso extraordinario de alzada para la unificación de criterio resuelve que el incumplimiento de una orden de embargo por parte de las empresas operadoras de máquinas recreativas de azar respecto de los créditos pendientes de satisfacer en el momento de la notificación de la diligencia de embargo o que se pudieran devengar a partir de ese momento, como consecuencia de la relación comercial con los titulares de salones recreativos o de establecimientos de hostelería donde se instalen tales máquinas, constituye un presupuesto de hecho de la declaración de responsabilidad solidaria.
Antes de entrar en la cuestión de fondo, el Tribunal analiza el contrato denominado “contrato de explotación de máquinas recreativas”. El caso que nos ocupa, se refiere al contrato de explotación de máquinas recreativas tipo B, cuya explotación se efectúa mediante la colocación en salones recreativos o en establecimiento de hostelería, previo pacto, generalmente verbal, con los titulares de estos últimos, distribuyéndose la recaudación obtenida en proporciones variables, entre la empresa operadora y el titular del salón o establecimiento.
La empresa operadora, propietaria de las máquinas, asume todos los gastos inherentes a su condición dominical y se obliga a liquidar y entregar periódicamente al titular del establecimiento la participación acordada en la recaudación. El titular del establecimiento, a su vez, se compromete a colocar la máquina en lugar adecuado, visible y de fácil acceso para el público, y a mantener el aparato conectado a la red eléctrica, cuyo consumo de energía paga, durante el horario normal de la actividad, así como en perfectas condiciones de higiene y seguridad, junto con otras obligaciones secundarias tales como avisar a la empresa operadora de cualquier avería o incidencia, abonar los premios o sus diferencias si no lo hiciere la máquina, vigilar su utilización y facilitar cambio de moneda. En esencia, el propietario o poseedor del local lo cede parcialmente para soporte físico del artefacto y percibe como contraprestación una parte proporcional de la recaudación obtenida por éste.
El conjunto de derechos y obligaciones descrito se corresponde con un contrato atípico de carácter múltiple o mixto en el que concurren notas del arrendamiento de bienes y servicios junto a obligaciones específicas de no hacer y de custodia. El arrendador es el propietario o poseedor del local o establecimiento y el arrendatario la empresa operadora.
Pues bien, de acuerdo con lo establecido por el Tribunal Supremo, los negocios de explotación de máquinas recreativas no revisten la condición de personalísimos y tampoco son constitutivos de contrato de sociedad, ya que cada parte conserva sus propias titularidades; la empresa operadora, la de las máquinas, y el dueño del local, la de éste, y sólo se da una convergencia en la explotación. La finalidad de estos contratos es la explotación de las máquinas por la empresa operadora, que las podrá comercializar, bien como propietaria de las mismas, bien en régimen de arrendamiento "leasing", o valiéndose de cualquier otra modalidad admitida en Derecho. Los titulares de los locales, como dueños o simple arrendatarios, son colaboradores interesados que afluyen al negocio en cuanto son portadores de los espacios para las actividades de las máquinas que en los mismos se instalen.
Así las cosas, lo que se concluye es que la relación existente entre la empresa operadora y el titular del establecimiento de hostelería es una relación no societaria, por la cual el titular del establecimiento presta un servicio a la entidad operadora haciéndole cesión de su espacio para la colocación y explotación de sus máquinas percibiendo por tales servicios una contraprestación que se plasma en un porcentaje sobre la recaudación. Sobre este importe, el titular del establecimiento está obligado a repercutir el IVA que grava estos servicios a través de una factura ajustada a lo establecido reglamentariamente. Por su lado, la empresa operadora, tanto en sus autoliquidaciones de IVA como al cumplimentar el modelo 347 de declaración anual con terceras personas ha de registrar como ingreso la totalidad de la recaudación y como pago el importe pactado expidiendo a tal efecto la correspondiente factura. Por tanto, la relación comercial continuada establecida a través del contrato de explotación de máquinas recreativas, generadora de derechos y obligaciones para ambas partes, da lugar al nacimiento de un crédito a favor del dueño del local o establecimiento en que está situada la máquina cuya retribución es variable y se concreta en un porcentaje de la recaudación obtenida. A su vez, la empresa operadora y dueña de la máquina, es quien puede cuantificar la recaudación obtenida con el juego porque es la única que dispone del sistema de apertura de la máquina y a su vez propietaria de la totalidad del importe recaudado; si bien, una vez cuantificado el importe obtenido, la retribución del dueño del local por los servicios prestados se liquidará de acuerdo con lo estipulado en el contrato. La retribución periódica percibida por los dueños de los establecimientos de juego u hostelería donde se instalan las máquinas no es sino un derecho de crédito a su favor, realizable periódicamente de acuerdo con las cláusulas del contrato en vigor, que forma parte de su patrimonio y por ello, embargable. No resulta óbice que no se pueda realizar ninguna retención a priori sobre el crédito, como alegan las empresas operadoras, sino que basta con que esta retención se realice en el momento en que se liquide la contraprestación acordada, que ordinariamente consiste en un tanto por ciento de la recaudación obtenida, actividad que solo podrá llevarse a cabo cuando la empresa dueña de la máquina proceda a abrir la máquina y a cuantificar el total de lo recaudado, pudiendo así dar cumplimiento en sus estrictos términos a la diligencia de embargo cursada.
Una vez resuelta la problemática en cuanto a la embargabilidad de estos créditos, la segunda cuestión planteada es determinar si el incumplimiento de esta diligencia de embargo por parte de las empresas operadoras puede ser constitutivo del presupuesto de hecho de la declaración de responsabilidad solidaria regulado en el art. 42.2.b) de la Ley 58/2003 (LGT).
Pues bien, efectivamente, habiendo determinado que existe un crédito susceptible de embargo y recibida la diligencia de embargo de créditos por la entidad que ha de cumplir con el pago de ese crédito a su titular, deudor a su vez de la Hacienda Pública, el incumplimiento voluntario de la orden de embargo contenida en la diligencia que determina la imposibilidad de hacer efectivo el cobro de las deudas de la Hacienda constituye un presupuesto de hecho para exigir responsabilidad solidaria a la entidad operadora -art. 42.2.b) de la ley 58/2003 (LGT)-.