Interpretación del requisito “toma de control” por una persona física a efectos de la exención en ITP y AJD del art. 108.2.a) de la Ley del Mercado de Valores

La operación realizada en 2009 es una operación sujeta y no exenta.El hecho de que - en una operación de adquisición de participaciones de una sociedad - la persona física adquirente ostente el control de una entidad que, a su vez, ya poseía una participación en la entidad de la que posteriormente se adquieren esas participaciones, no implica, a los efectos de lo dispuesto en el art. 108.2 LMV, el reconocimiento o existencia de una situación "de control" anterior puesto que el legislador no ha querido que la participación de la persona física resulta acumulable a la de la sociedad en cuanto que esa conjunción persona física con persona jurídica no conforma (en Derecho) un "grupo de sociedades", ni pueden atribuírsele las condiciones o consecuencias tributarias resultantes de la existencia de tal "grupo de sociedades". No tiene ninguna importancia a los efectos del art.108 LMV que la persona física tenga una posición tal que le permita ejercer el control sobre esas entidades o que, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ellas, tenga facultades para contratar, disponer de fondos, etc. La efectiva sujeción a tributación por la modalidad de TPO del ITPAJD de las transmisiones/adquisiciones de valores representativos del capital social o patrimonio de una sociedad, requiere la concurrencia conjunta de los siguientes requisitos: que el activo de la entidad cuyos valores se transmiten esté constituido al menos en un 50 por 100 por inmuebles situados en territorio español, o en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por 100 por inmuebles radicados en España, y que, como resultado de dicha transmisión o adquisición, el adquirente obtenga una posición tal que le permita ejercer el control sobre esas entidades o, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ellas. En esta ocasión, el control se obtuvo en 2008 (pero esta operación no es objeto del presente recurso de casación) y se incrementó en 2009, siendo esta la única operación objeto del presente recurso de casación. El Tribunal fija como criterio que "la interpretación conjunta del art. 108.1 y 2.a) de la Ley 24/1988 (Mercado de Valores), en la redacción aplicable ratione temporis, no permite considerar exenta de la modalidad de TPO del ITP y AJD las adquisiciones por una persona física de participaciones a una sociedad que controlaba atendiendo a que la persona física siempre tuvo el control de la sociedad de la que adquirió las participaciones sociales, primero indirectamente y después directamente, puesto que se entiende que la exención no alcanza a tales operaciones por comprender sólo a las personas jurídicas  

(Tribunal Supremo, de 11 de septiembre de 2020, recurso n.º 6530/2017)