¿Cabe deducir las cuotas de IVA auto-repercutidas, aun cuando pueda haber existido simulación subjetiva respecto de los proveedores?

En relación con la deducibilidad de cuotas de IVA soportado en el régimen de inversión de sujeto pasivo cuando se desconocen los proveedores reales de las mercancías se han admitido por esta Sala y se ha planteado una cuestión prejudicial al TJUE [Vid., ATS, de 2 de julio de 2018, recurso n.º 1820/2018], que ha dado lugar al asunto C-281/20, (aún no publicado) en el que se interroga al Tribunal de Luxemburgo en los siguientes términos: «1. Si el art.168 y concordantes de la Directiva 2006/112/CE del Consejo (Sistema Común del IVA), y el principio de neutralidad fiscal que de aquella Directiva deriva, así como la jurisprudencia del TJUE que la interpreta, deben interpretarse en el sentido de que no permiten la deducción del IVA soportado a aquellos empresarios que, en régimen de inversión del sujeto pasivo del impuesto, o de autoliquidación en terminología del Derecho de la UE, expiden el título justificativo (factura) de la operación de adquisición de bienes que realizan incorporando a dicho título un proveedor ficticio, siendo así que resulta incontrovertido que la adquisición fue efectivamente realizada por el empresario en cuestión, que dedicó los materiales comprados a su giro o tráfico mercantil. 2. En el supuesto de que una práctica como la descrita -que ha de reputarse conocida por el interesado-, pudiera calificarse como abusiva o fraudulenta a efectos de no permitir la deducción del IVA soportado, si resulta necesario para negar dicha deducción que se pruebe cumplidamente la existencia de una ventaja fiscal incompatible con los fines que presiden la regulación del IVA. 3. Por último, de ser necesaria dicha prueba, si la ventaja fiscal que permitiría negar la deducción y que, en su caso, ha de identificarse en el caso concreto, debe ir referida exclusivamente al propio contribuyente (adquirente de los bienes), o cabe, eventualmente, que concurra en otros intervinientes en la actuación». El debate suscitado en este litigio versa, en esencia, sobre tres cuestiones diferenciadas: (i) si la duración de las actuaciones inspectoras ha excedido del plazo legalmente previsto y, por tanto, la obligación tributaria debe entenderse prescrita; (ii) si es posible deducir cuotas de IVA auto-repercutidas y, al mismo tiempo, soportadas por el recurrente en auto-factura expedida en régimen de inversión de sujeto pasivo aun cuando se haya producido una simulación subjetiva en relación con el proveedor de los bienes adquiridos; y, finalmente, (iii) si se ha motivado suficientemente la culpabilidad en el acuerdo sancionador, así como si la infracción producida debe tipificarse, en su caso, por el art.170.Dos.4º Ley IVA y no por el art. 191 LGT. En este caso, las actuaciones inspectoras notificadas el 16 de abril de 2008, a fin de comprobar el IVA de los ejercicios 2004 a 2007, se constató que los supuestos proveedores de la recurrente resultaron ser sociedades ficticias, sin domicilio real, ni personal, ni medios materiales para desarrollar su actividad, desconociéndose por ende los verdaderos proveedores. A la vista de las distintas cuestiones que se plantean, se aprecia interés casacional en la referida a la posibilidad de deducirse las cuotas de IVA auto-repercutidas, aun cuando pueda haber existido simulación subjetiva respecto de los proveedores. En concreto el Tribunal deberá determinar si conforme a lo dispuesto en los arts. 84.1.2.c), 92 a 98 y 165 Ley IVA, interpretados en relación con los arts. 168, 193 y 199 de la Directiva 2006/112/CE se puede denegar la deducción de las cuotas de impuesto sobre el valor añadido auto-repercutidas en el régimen de inversión de sujeto pasivo cuando en las auto-facturas expedidas no consten los proveedores reales de los bienes adquiridos 

(Auto del Tribunal Supremo, de 5 de noviembre de 2020, recurso n.º 2801/2020)