No procede la exención de la ganancia derivada de la dación en pago de la vivienda abandonada seis años antes por causa de violencia de género

La vivienda debía tener la condición de habitual de la contribuyente en el momento de la dación en pago.

El Real Decreto-Ley 8/2014, de 4 de julio, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficacia, reconoció a partir de 1 de enero de 2014 y con efectos retroactivos en los ejercicios anteriores no prescritos, la exención de la dación en pago de la vivienda habitual del contribuyente que sea deudor o garante del deudor, para la cancelación de deudas garantizadas con hipoteca que recaiga sobre la misma, contraídas con entidades de crédito o de cualquier otra entidad que, de manera profesional, realice la actividad de concesión de préstamos o créditos hipotecarios.

Este beneficio fiscal se encuentra regulado en el artículo 33.4.d) de la Ley 35/2006 (IRPF) y al igual que se establece la exención para la transmisión de la vivienda habitual realizada en ejecuciones hipotecarias judiciales o notariales, en todo caso es necesario que el propietario de la vivienda habitual no disponga de otros bienes o derechos en cuantía suficiente para satisfacer la totalidad de la deuda y evitar la enajenación de la vivienda.

La sentencia del TSJ de Andalucía de 16 de septiembre de 2020, Rec. n.º 977/2017 se pronuncia sobre la aplicación de dicha exención por una contribuyente que aduce que la vivienda que entregó en dación de pago en el año 2013 fue su vivienda habitual hasta el 2007 en que por la violencia de género que sufrió de parte de su cónyuge, necesitó trasladarse de domicilio y a la postre de ciudad. Estima la recurrente que tenía derecho a gozar de la exención en cuanto que la dación de pago fue de la vivienda que, a su parecer, era su vivienda habitual.

Es en esa argumentación donde hace descansar la base jurídica de su pretensión, en cuanto que la vivienda objeto de la dación en pago no perdió la condición de vivienda habitual por el hecho de que la abandonara seis años antes, pues ese abandono no fue voluntario, sino que lo fue por una circunstancia homologable a las que de manera enumerada contempla el citado precepto y cuyo ámbito amplia el término de "u otras análogas justificadas", a las que asimila la violencia de género padecida.

A tal efecto, la normativa reguladora en materia de vivienda establece que para que goce de la consideración de vivienda habitual precisa que se haya ocupado de una manera efectiva durante al menos tres años o que hubiera sido habitada de forma efectiva y con carácter permanente por el propio contribuyente, en un plazo de doce meses, contados a partir de la fecha de adquisición o terminación de las obras. No obstante, se entenderá que la vivienda tuvo el carácter de habitual cuando, a pesar de no haber transcurrido esos plazos, se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran otras circunstancias que necesariamente exijan el cambio de domicilio, tales como celebración de matrimonio, separación matrimonial, traslado laboral, obtención del primer empleo, o cambio de empleo, u otras análogas justificadas.

Y a juicio de la Sala, dichas circunstancias sirven para suplir la imposibilidad de la consumación del plazo de ocupación efectiva prevista para que la vivienda alcance la condición de habitual, pero no para prolongar ese estado más allá del plazo normal exigido para la adquisición de su condición de vivienda habitual. Quiere ello decir que en el caso planteado, la vivienda que había venido siendo la habitual de la recurrente desde el año 1998 hasta el 2007 en que la abandonó, dejó de serlo precisamente por aquella circunstancia, y no se puede invocar la concurrencia de una circunstancia análoga a aquellas que habilitaban para dotar de la condición de vivienda habitual a las que no habían sido ocupadas en los plazos establecidos, para mantener artificiosa y artificialmente esa condición durante 6 años, que fue el período que transcurrió desde que perdió esa habitualidad, por cuanto que la dejó de habitar, hasta que la transmitió.

Así, la no ocupación de la vivienda en el período de tres años o doce meses, por cualquiera de las circunstancias que exigen cambio de domicilio, tales como celebración de matrimonio, separación matrimonial, traslado laboral, obtención del primer empleo, o cambio de empleo, u otras análogas justificadas, no impide que la vivienda adquiera el carácter de habitual, más lo que no permite, tal como pretende la parte recurrente, es que la vivienda que fue habitual y que por su abandono dejó de serlo, mantenga esa consideración tras dejar de ocuparla.

Por ello, la consideración de vivienda habitual que le atribuye la Ley y el Reglamento al hecho de que no haya transcurrido, por alguna de las causas indicadas el tiempo mínimo de ocupación efectivo de la vivienda, agota sus propios efectos en sí mismo, es decir, que por esa circunstancia la vivienda se considera como habitual, más ese efecto no es aplicable para mantener esa condición de vivienda habitual a la que dejó de serlo 6 años antes de la fecha en que se produjo la dación en pago de deudas.

Como indica el apartado 3 del artículo 41 bis del RD 439/2007 (Rgto IRPF) a los exclusivos efectos de la aplicación de las exenciones previstas en los artículos 33.4.b) y 38 de la Ley 35/2006 (IRPF) solo se entenderá que el contribuyente está transmitiendo su vivienda habitual cuando dicha edificación constituya su vivienda habitual en ese momento o hubiera tenido tal consideración hasta cualquier día de los dos años anteriores a la fecha de transmisión.

Esta excepción únicamente está prevista para las exenciones derivadas de la transmisión de su vivienda habitual por mayores de 65 años o por personas en situación de dependencia severa o de gran dependencia de conformidad con la Ley de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia, así como de la transmisión de la vivienda habitual del contribuyente, siempre que el importe total obtenido por la transmisión se reinvierta en la adquisición de una nueva vivienda habitual.

En el supuesto que trata la sentencia, la vivienda dejó de ser la habitual hace más de seis años. No obstante, con la finalidad de evitar situaciones de falta de equidad, no estaría de más incluir en el caso recogido en el artículo 33.4.d) la excepción que permite seguir considerando como vivienda habitual la que hubiera tenido tal consideración en los dos años anteriores a la transmisión de la vivienda.

Por último, debe insistirse que cuando la Ley se refiere a vivienda habitual está partiendo de algo más que una calificación formal, el concepto de habitualidad está ligado a la efectividad del uso de la vivienda, y, por tanto, la prueba de esa efectividad exige la acreditación de hechos que denoten un uso de ese carácter.

Fernando Martín Barahona
Subinspector de Hacienda de la Comunidad de Madrid