¿Cabe excluir la deducción del IVA soportado por la adquisición de alimentos, bebidas y tabaco; espectáculos y servicios de carácter recreativo, y bienes o servicios destinados a atenciones a clientes, asalariados o a terceras personas conforme al derecho

De la sentencia recurrida se desprende, que la entidad adquirió durante los períodos objeto de comprobación diversos bienes destinados a ser entregados o cedidos gratuitamente a sus clientes (entradas para asistir al Gran Premio Fórmula 1, lotes de Navidad, embutidos y jamones). La entidad se dedujo las cuotas soportadas en las adquisiciones de estos objetos en sus declaraciones de IVA. Al mismo tiempo, no repercutió las cuotas del impuesto en las entregas o cesiones de estos objetos al entender que se hallaban no sujetas al impuesto. Con un criterio contrario al del obligado tributario, la Inspección supuso que, por aplicación del art.96.Uno.3º, 4º y 5º Ley IVA, estas cuotas no podrían ser objeto de deducción (criterio confirmado por el TEAR) por tratarse de cuotas soportadas como consecuencia de la adquisición de alimentos, entradas de espectáculos y bienes y servicios destinados a atenciones a clientes, asalariados o a terceras personas. La sentencia de instancia deja de aplicar el art. 90.Uno. 3º, 4º y 5º Ley IVA, por considerarlo contrario al derecho de la Unión. Se funda en la STCE de 19 de septiembre de 2000, asunto C-454/98, en la que se excluye la posibilidad de inadmitir la deducción con carácter general sin dar oportunidad al obligado de justificar en qué medida los gastos eran necesarios para el ejercicio de la actividad, así como en la SAN de 23 de diciembre de 2013, recurso nº 14/2012, que concluye que es necesario dar la oportunidad al sujeto pasivo, pese al dictado del art. 96.Uno.5 Ley IVA, de probar que los gastos en que incurrió eran necesarios. La cuestión con interés casacional consiste en clarificar, si las limitaciones establecidas en el artículo 96.Uno.3º, 4º y 5º LIVA, que excluyen la deducción de las cuotas soportadas por la adquisición de alimentos, bebidas y tabaco; espectáculos y servicios de carácter recreativo, y bienes o servicios destinados a atenciones a clientes, asalariados o a terceras personas, es conforme o no al Derecho de la Unión Europea y a la Directiva 2006/112/CE, del Consejo de 28 de noviembre de 2006, relativa al sistema común del IVA.

(Auto del Tribunal Supremo, 11 e febrero de 2021, recurso n.º 4337/2020)