Permitir al no residente optar entre un régimen fiscal discriminatorio de tributación de las plusvalías inmobiliarias y otro que no lo es, también vulnera la libre circulación de capitales

Mediante su cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, si los arts. 18 y 63 TFUE deben interpretarse en el sentido de que se oponen a la normativa de un Estado miembro que, para permitir que las plusvalías procedentes de la venta de bienes inmuebles situados en ese Estado miembro por un sujeto pasivo residente en otro Estado miembro no estén sujetas a una carga fiscal superior a la que se aplicaría para ese mismo tipo de operación a las plusvalías obtenidas por un residente del primer Estado miembro, supedita el régimen fiscal aplicable a la elección del sujeto pasivo.  La STCE de 11 de octubre de 2007, C-443/06, ya declaró que la fijación de una base imponible del 50 % para las plusvalías obtenidas únicamente por los sujetos pasivos residentes en Portugal, que no se aplicaba a los no residentes, suponía una restricción a los movimientos de capitales prohibida por el art. 63 TFUE que no podía justificarse por la necesidad de garantizar la coherencia del régimen fiscal. La posibilidad de que las personas residentes en la Unión o en el EEE opten por un régimen fiscal análogo al que se aplica a los residentes portugueses, y se beneficien así de la reducción del 50 % permite a un contribuyente no residente, optar entre un régimen fiscal discriminatorio y otro que no lo es. Tal elección no puede excluir, en el caso de autos, los efectos discriminatorios del primero de estos dos regímenes tributarios. Si a dicha elección se le reconociese tal efecto, ello supondría reconocer validez a un régimen tributario que, por su carácter discriminatorio, sigue constituyendo, en sí mismo, una violación del art.63 TFUE (Vid., STJUE de 18 de marzo de 2010, C-440/08. Un régimen nacional restrictivo de una libertad fundamental garantizada por el TFUE, en este caso la libre circulación de capitales, sigue siendo también incompatible con el Derecho de la Unión, aun cuando su aplicación sea facultativa. De ello se deduce que la posibilidad de que, en el litigio principal, el contribuyente no residente opte por tributar según las mismas modalidades que las aplicables a los contribuyentes residentes no puede hacer que la restricción sea compatible con el Tratado. Por tanto, el TJUE considera que el art. 63 TFUE, en relación con el art.65 TFUE, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro que, para permitir que las plusvalías procedentes de la venta de bienes inmuebles situados en ese Estado miembro por un sujeto pasivo residente en otro Estado miembro no estén sujetas a una carga fiscal superior a la que se aplicaría para ese mismo tipo de operación a las plusvalías obtenidas por un residente del primer Estado miembro, supedita el régimen fiscal aplicable a la elección del sujeto pasivo.

(Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de marzo de 2021, asunto n.º C-388/19)