El TS resuelve que la exigencia del ITP y AJD por la concesión de un uso privativo de dominio público radioeléctrico contraviene el Derecho de la UE al aplicarse de forma concurrente a la Tasa por reserva del dominio público radioeléctrico
El Tribunal Supremo resuelve a favor de Vodafone que el impuesto de Transmisiones Patrimoniales (ITP) constituye un "canon" a los efectos del art. 13 de la Directiva autorización pues, al gravar la constitución de una concesión sobre el dominio público radioeléctrico, su hecho imponible se encuentra vinculado a los derechos de uso de radiofrecuencias y por tanto la exigencia del ITP y AJD por la concesión de un uso privativo de dominio público radioeléctrico contraviene el Derecho de la UE al aplicarse de forma concurrente a la Tasa por reserva del dominio público radioeléctrico.
El Tribunal Supremo, en una sentencia de 21 de enero de 2022, no publicada aún pero cuyo fallo se ha adelantado en un comunicado del Poder Judicial ha resuelto que el impuesto de Transmisiones Patrimoniales (ITP) constituye un "canon" a los efectos del art. 13 de la Directiva autorización pues, al gravar la constitución de una concesión sobre el dominio público radioeléctrico, su hecho imponible se encuentra vinculado a los derechos de uso de radiofrecuencias.
Mediante esta sentencia el Tribunal Supremo resuelve las cuestiones planteadas por Vodafone mediante el ATS de 8 de mayo de 2020, recurso n.º 6114/2019, que plantea el recurso de casación contra la STSJ de Madrid, de 24 de junio de 2019, recurso n.º 429/2018, si bien no lo hace de forma unánime, puesto que la sentencia cuenta con dos votos particulares, de los magistrados José Antonio Montero, que defiende que el ITPO queda fuera del ámbito de aplicación del art 13 de la Directiva autorización, por lo que, en su opinión, no contraviene el Derecho de la Unión; y del magistrado Isaac Merino que, aunque admite que al ITP entra dentro del concepto de "canon" de la Directiva, considera, no obstante, que cumple sus requisitos y que no es desproporcionado a su finalidad.
La sentencia recurrida desestima el motivo referente a la imposibilidad de exigir de forma cumulativa dos exacciones tributarias a través de dos gravámenes distintos, el ITP y AJD, en su modalidad de TPO, y la Tasa de espectro sobre una única manifestación de riqueza constituida por la atribución de la utilización privativa de determinadas porciones del dominio público estatal (espectro radioeléctrico), con base en los argumentos utilizados en la STSJ de Madrid de 7 de febrero de 2014, recurso n.º 1264/2010, en la que se sostiene, tras un análisis de los preceptos y jurisprudencia del TJUE aplicable, que no existen «motivos para cuestionamos que el art. 7.1.B) del TR Ley ITP y AJD pueda vulnerar la Directiva Autorización, como sostiene la recurrente».
Esta sentencia del Tribunal Supremo resuelve que el ITP constituye un "canon" a los efectos del art. 13 de la Directiva autorización pues, al gravar la constitución de una concesión sobre el dominio público radioeléctrico, su hecho imponible se encuentra vinculado a los derechos de uso de radiofrecuencias y por tanto considera que la Directiva se opone al expresado impuesto cuando esos derechos de uso se sujeten, además, a una tasa por reserva del dominio público radioeléctrico (la Tasa de espectro) al no cumplir, en su conjunto, los requisitos de su art. 13, en particular, el carácter proporcionado de la contrapartida del derecho de uso de las radiofrecuencias.
En el momento en el que se plantearon estas cuestiones por la empresa de telecomunicaciones al Tribunal Supremo no se había pronunciado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su STJUE de 6 de octubre de 2020, asunto C-443/19 alertando de que la armonización a nivel de la Unión tiene una clara relevancia sobre los tributos nacionales cuando, de una manera u otra, inciden sobre aspectos de la competencia de aquella, tal y como aquí ocurre, al requerir el uso privativo del dominio público radioeléctrico, de una concesión administrativa, que conforma uno de los hechos imponibles del ITP y concluyendo que la circunstancia de que el tributo controvertido en el litigio principal se califique de «impuesto» en virtud de la normativa nacional no impide en sí mismo que esté comprendido en el ámbito de aplicación del art. 13 de la Directiva 2002/20. El hecho de que un canon esté regulado por la normativa de un Estado miembro que no es específica del sector de las comunicaciones electrónicas no puede, por sí mismo, impedir la aplicación de dicha Directiva ni, más concretamente, de su art. 13. Así el TJUE estima que el art. 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización), en su versión modificada por la Directiva 2009/140/CE debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que un Estado miembro cuya normativa establece que el derecho de uso de radiofrecuencias está sujeto a una tasa por reserva del dominio público radioeléctrico sujete, además, la constitución de concesiones administrativas de ese dominio público a un impuesto sobre transmisiones patrimoniales, que grava con carácter general la constitución de concesiones administrativas de bienes de dominio público en virtud de una normativa que no es aplicable de manera específica al sector de las comunicaciones electrónicas, cuando el hecho imponible de tal impuesto está vinculado a la concesión de los derechos de uso de radiofrecuencias, siempre que esa tasa y ese impuesto, en su conjunto, cumplan los requisitos establecidos en el referido artículo, en particular el requisito relativo al carácter proporcionado del importe percibido como contrapartida del derecho de uso de las radiofrecuencias, circunstancia que corresponde comprobar al tribunal remitente.
Ahora, el Tribunal Supremo identifica como objetivos de la Directiva Autorización, la realización de un mercado interior de comunicaciones electrónicas, la armonización y simplificación de las normas y condiciones de autorización y la regulación, incluso, de las cargas pecuniarias a imponer a las empresas del sector, aspectos éstos sobre los que interfiere el ITP, dada la vinculación -calificada por el TS como directa y estructural- entre el uso del espectro y el gravamen que el ITP, constatando que el ITP gira sobre la manifestación de la capacidad económica que comporta la concesión, pero no atiende a la optimización del uso del dominio público radioeléctrico por lo que la sentencia considera, objetivamente, que no se justifica desde el punto de vista de la proporcionalidad, dado que existe ya, además, la Tasa del espectro, que procura mantener ese equilibrio. El alto Tribunal alerta de que la recaudación por ITP (impuesto cedido a las Comunidades Autónomas, gestionado por éstas) no se destina a garantizar el uso óptimo de los recursos escasos ni al correcto funcionamiento del mercado interior, puesto que la competencia exclusiva en materia de telecomunicaciones corresponde al Estado.