AN: No se aplica el régimen especial de arrendamiento financiero al no haberse transmitido el bien, ya que permanece en la esfera patrimonial de las entidades que controlan a las dos sociedades implicadas

En un supuesto de lease back, cuya singularidad se encuentra en que en lugar de suscribirse el contrato de arrendamiento financiero con la entidad que transmite la propiedad perteneciente al esposo, aquel se suscribe con la entidad vinculada, la Sala considera que no cabe aplicar las ventajas del régimen especial de arrendamiento financiero pues lo que realmente ha ocurrido es que la sociedad transmitente no ha realizado realmente una inversión pues ha transmitido un bien y recuperado, a través de su vinculada, de forma inmediata su posesión, obteniendo la financiación buscada.

La Audiencia Nacional, en su sentencia de 9 de marzo de 2022, analiza en primer lugar aplicación del régimen especial de arrendamiento financiero regulado en el art. 115 de la LIS aprobado por el RD-Legislativo4/2004, de 4 de marzo.

Así pues, comienza afirmando que la aplicación de dicho régimen especial respecto de determinados contratos de arrendamiento financiero cuyo objeto es la cesión del uso de bienes inmuebles destinados al alquiler, no debe condicionarse a la realización por el sujeto pasivo de una actividad económica en los términos previstos en el art. 27.2 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del IRPF, sino -simplemente- a que los bienes queden afectos a las explotaciones previstas en la disposición adicional séptima de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito. [Vid., STS, de 1 de diciembre de 2020, recurso nº 2310/2019].

Expuesto lo anterior, la Sala pasa analizar la existencia o no de un negocio fiduciario, motivo que no fue analizado por el TEAC, que se quedó únicamente en el análisis del motivo anterior, el cual ha sido rectificado ahora por la Audiencia Nacional.

Así pues, afirma la Sala que en realidad nos encontramos ante un supuesto de lease back. La singularidad del caso de autos se encuentra en que en lugar de suscribirse el contrato de arrendamiento financiero con la entidad que transmite la propiedad perteneciente al esposo, aquel se suscribe con la entidad vinculada.

Pues bien, se trata de operaciones en las que se busca financiación empresarial y siendo la finalidad del art 115 del TRLIS la potenciación de la inversión, a juicio de la Audiencia es difícil sostener que puedan beneficiarse del régimen especial, pues realmente no hay inversión, dado que el bien que ya pertenecía a la sociedad transmitente, de hecho, continúa estando a su disposición.

Concluye la Sala afirmando que de lo que no cabe duda es que en un caso como el de autos, no cabe aplicar las ventajas del régimen especial pues lo que realmente ha ocurrido es que la sociedad transmitente no ha realizado realmente una inversión pues ha transmitido un bien y recuperado, a través de su vinculada, de forma inmediata su posesión, obteniendo la financiación buscada.

En este sentido, es cierto que la sociedad con quien se concierta el contrato de leasing no es la transmisora, pero la Sala considera que este dato no es relevante teniendo en cuenta el grado de vinculación entre las partes intervinientes. En efecto, si se analiza la operación en su conjunto se observa como la misma ha sido guiada por la intención de obtener financiación, no de realizar una inversión. Las operaciones de transmisión del bien y leasing back se realizan al mismo tiempo, no ha existido una traslación de la posesión y disposición material del bien que ha permanecido en la esfera patrimonial de las personas que controlan a las dos sociedades implicadas, de hecho, se ha mantenido el contrato de arrendamiento suscrito en suscrito en su día por la demandante. Es decir, mediante las operaciones realizadas no se ha producido una inversión, el bien financiado es el que ya se tenía, habiéndose producido el traslado de la disposición sobre el mismo bien de una a la otra entidad vinculada, obteniendo financiación que se garantiza con el leasing.

Entiende por lo tanto la Sala que, si se valora la operación en su conjunto, realmente no ha existido una inversión, que es lo que quiere potenciar el régimen especial. Conceder, en un caso como el de autos, las ventajas inherentes al régimen especial, sería claramente contrario a la finalidad de la norma y a la filosofía que inspira las STS antes descritas. [Vid., STS, de 8 de noviembre de 2012, recurso nº 4180/2010].

El siguiente motivo de impugnación se refiere a la posible aplicación de la libertad de amortización por parte de la recurrente, y en concreto en analizar si se cumple el requisito de mantenimiento de empleo. Es decir, se analiza si es posible la aplicación de la libertad de amortización con mantenimiento de empleo de la disposición adicional 11ª del TR Ley IS.

Pues bien, afirma rotundamente la Sala que en la "trabajadora" concurre solo una doble condición probada: es titular del 99/100% de las participaciones y administradora única, pues no ha podido acreditar que realice funciones distintas a la de administración. Por lo que encaja en el supuesto del art. 1.2.c) de la Ley 20/2007. No hay, por lo tanto, empleo que mantener o fomentar.

Finalmente, el último de los motivos alegados por la recurrente se refiere a la posibilidad de beneficiarse del régimen especial de empresas de reducida dimensión.

En este sentido, la razón por la que se ha denegado a la entidad la aplicación el Régimen especial de empresas de reducida dimensión es que "tienen que desarrollar actividades empresariales o actividades económicas". Pero este argumento es claramente contrario a la doctrina del TS. [Vid., STS, de 18 de julio de 2019, recurso nº 5873/2017]. Ciertamente la Abogacía del Estado sostiene que la cifra de negocios debe apreciarse respecto del "grupo" y que esta podría ser superior a la exigida por la norma, pero a juicio de la Sala se trata de un argumento sin base fáctica, por lo que se desestima.

Por tanto, la Sala estima el motivo pero precisando que, al margen de que pueda ser aplicado este régimen, la sociedad demandante no podría beneficiarse de la libertad de amortización del art. 109 del TRLIS, pues no pues no existe, por lo que hemos razonado, incremento de plantilla.