El art. 109 LGT de 1963 no permite comprobar en ejercicios prescritos la cuantificación del fondo de comercio generado con anterioridad a la entrada en vigor de la LGT de 2003 y extender sus efectos a ejercicios no prescritos

La polémica se centra en determinar si es posible o no, comprobar operaciones realizadas en ejercicios prescritos. Se distinguen tres períodos, el primero comprende el período de vigencia de la Ley 230/1963; el segundo, desde la entrada en vigor de la Ley 58/2003, esto es, desde el 1 de julio de 2004, hasta la reforma por la Ley 34/2015; y el tercero, desde la entrada en vigor de esta reforma, 12 de octubre de 2015, hasta la actualidad. La cuestión que se suscita es si la Administración tributaria podría declarar el fraude de ley respecto de las operaciones realizadas en ejercicios prescriptos para regularizar los efectos que las mismas producen en ejercicios no prescriptos, teniendo en cuenta, además, que las operaciones que se consideran fraudulentas, se realizaron con anterioridad a la entrada en vigor de Ley General Tributaria de 2003. El debate se centra respecto a la declaración de fraude de ley, puesto que la reestructuración del grupo que puso a la recurrente a la cabeza de las filiales portuguesas, brasileñas y argentinas además de las restantes españolas, tuvo lugar en los años 1999 a 2001, y tales ejercicios están prescriptos, también está prescrito el derecho de la administración a declarar el fraude ley por dichas operaciones. Igualmente, prescrito se hallaba, cuando el 29 de junio de 2007 se inició la inspección del Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2002 a 2004 en cuyo seno se produjo, también, una declaración de fraude de ley por los mismos hechos. En reiteradas ocasiones, la Audiencia Nacional se ha pronunciado en el sentido de que no cabe considerar fraudulentos actos, operaciones o negocios jurídicos con base en otros realizados o concertados en periodos anteriores ya prescritos. En relación con el régimen jurídico de la potestad de comprobar ejercicios prescritos declaramos, en la STS de 30 de septiembre de 2019, recurso n.º 6276/2017 que «la fecha de referencia para determinar el régimen jurídico aplicable a la potestad de comprobación de la Administración sobre ejercicios prescritos no es la de las actuaciones de comprobación o inspección sino la fecha en que tuvieron lugar los actos, operaciones y circunstancias que se comprueban. De este modo, al resultar aplicable la LGT de 1963, la Administración no puede comprobar los actos, operaciones y circunstancias que tuvieron lugar en ejercicios tributarios prescritos, anteriores a la entrada en vigor de la LGT de 2003, con la finalidad de extender sus efectos a ejercicios no prescritos». Por tanto, no resulta de aplicación al caso el artículo 115 LGT de 2003 sino el precedente normativo de dicho precepto, el art. 109.1 LGT de 1963, en cuya virtud «la Administración comprobará e investigará los hechos, actos, situaciones, actividades, explotaciones y demás circunstancias que integren o condicionen el hecho imponible». En consecuencia, el artículo 109 LGT de 1963 -aplicable en este caso- no permite extender la posibilidad de comprobar en ejercicios prescritos la cuantificación del fondo de comercio generado con anterioridad a la entrada en vigor de la LGT de 2003 con la finalidad de extender sus efectos a ejercicios no prescritos.

(Tribunal Supremo de 14 de julio de 2022, rec. nº. 6583/2019)