La AN admite la deducción en el IS de la retribución de los consejeros, ya que carece de fundamento la afirmación de que las retribuciones contravienen la normativa mercantil y es un abuso en la formalidad

La regularización impugnada se basa en la consideración de que las previsiones estatutarias relativas a las retribuciones del consejo de administración incumplen la normativa mercantil en una doble perspectiva, por una parte, al no gozar de la reserva o determinación estatutaria y la certeza exigibles y, por otra, al establecer una distinción entre las retribuciones de los consejeros con funciones ejecutivas y las del resto de los consejeros, lo que determina la no admisión de la deducibilidad del gasto correspondiente. El cargo de administrador es retribuido por expresa previsión de los estatutos sociales, lo que lleva a la Administración tributaria a cuestionar su deducibilidad, no desde la óptica del concepto de liberalidad y/o de la " teoría del vínculo", sino desde la perspectiva del cumplimiento o incumplimiento de la normativa mercantil. La Sala se remite a la STS de 20 de noviembre de 2018, recurso n.º 3621/2015 y afirma que "lo relevante es que los estatutos prevén la retribución del administrador, fijan un sistema de retribución del cargo de administrador (una cantidad fija) y prevén la fijación por la junta de la retribución de la remuneración del administrador que desempeñe funciones gerenciales". Cumpliéndose estos requisitos en el supuesto de los estatutos sociales de la recurrente, también hemos de descartar que esa previsión estatutaria y la diferenciación que introduce implique necesariamente la vulneración de la normativa mercantil en el extremo que estamos considerando. En el debate en torno a si la sociedad podría desligarse del pago de esas retribuciones en atención a la eventual ilegalidad de la distinción mencionada, tiene relevancia el hecho de que la recurrente sea una sociedad cotizada, la interpretación finalista de las normas sobre la exigencia de reserva estatutaria del sistema de retribución de los administradores y el denominado "abuso en la formalidad" a que se refiere la STS de 20 de noviembre de 2018. La Inspección y el TEAC no abordan estas cuestiones a pesar de que su esclarecimiento resulta inexcusable pues, sin dar respuesta a las mismas, difícilmente puede estimarse que la argumentación en que se fundamenta la regularización aquí impugnada sea una argumentación completa y acabada. En consecuencia, en la medida en que el sistema de retribución fijado en los estatutos de la sociedad recurrente cumple los requisitos de claridad y precisión en la fijación del sistema de retribución de sus consejeros, no cabe acoger el incumplimiento de la normativa mercantil en que se basa la regularización que niega la deducibilidad del gasto y debe anularse. Por otra parte, el hecho de que ese sistema de retribución fijado en los estatutos sociales distinga entre consejeros con funciones ejecutivas y el resto de consejeros no equivale a afirmar, ni supone necesariamente que las retribuciones pactadas a favor de sus consejeros infrinjan la normativa mercantil. Finalmente, la resolución impugnada y el acuerdo de liquidación de que trae causa no analizan estas cuestiones (posibilidad de la sociedad de desligarse de las retribuciones fijadas a favor de sus consejeros, interpretación finalista del régimen de reserva estatutaria del sistema de retribución de los administradores, "abuso en la formalidad"), lo que determina que su conclusión sobre que las retribuciones fijadas por la sociedad a favor de sus consejeros contravienen la normativa mercantil es una conclusión carente del fundamento exigible, al estar basada en una argumentación que no trata y examina todos los aspectos relevantes de la cuestión.

(Audiencia Nacional, de 21 de septiembre de 2022, recurso nº. 904/2019)