La AN interpretando la normativa del IS de forma integradora permite neutralizarlos efectos del ajuste positivo regulado en su día, admitiendo la procedencia del ajuste negativo derivado de las acciones entregadas a los empleados en 2014

A juicio de la AN, en un caso como el de autos, en el que se efectuó y no se discute el correspondiente ajuste en el ejercicio 2011 y en el que se ha procedido a las entregas de acciones en 2014, produciéndose el correspondiente ajuste negativo, no estamos ante un supuesto de doble deducibilidad, antes el contrario, estamos ante un supuesto de sobreimposición, y es claro que esta no ha sido la finalidad perseguida por el legislador español al establecer la norma.

La Audiencia Nacional, en su Sentencia de 15 de marzo de 2023, analiza 3 cuestiones principales: la deducibilidad de las retribuciones a administradores y consejeros, la improcedencia del ajuste relativo al bono convertible emitido por ICAG y la procedencia del ajuste negativo derivado de las acciones entregadas a los empleados en 2014.

Con respecto a la primera de las cuestiones enunciadas, la Sala considera que en este caso la retribución y lo establecido en los Estatutos es conforme con la legalidad mercantil. [Vid., SAN, de 21 de septiembre de 2022, recurso nº 904/2019]. Por tanto, se admite la deducibilidad de los gastos, estimándose el primer motivo.

Por lo que se refiere al ajuste relativo al bono convertible emitido por ICAG, la Sala comienza recordando que un bono convertible es un instrumento financiero compuesto que incluye un componente de pasivo y de patrimonio. Pues bien, la Inspección centró su análisis en el valor del componente de la deuda, ya que esta genera gastos financieros deducibles por la entidad en los ejercicios comprobados.

Para obtener el valor de la parte correspondiente al componente de deuda del bono convertible, la entidad calculó un tipo de interés de mercado para un instrumento de deuda similar sin componente de patrimonio, tipo de interés que se fijó en un 6,25%.

Destaca la Sala que, en fase de Inspección, la recurrente no supo ni pudo justificar porque había aplicado un tipo del 6,25%, es más, incluso aplicando su propios datos, el tipo era del 4,83% y todo ello por más que ahora presente un dictamen pericial que, curiosamente, obtiene exactamente el tipo del 6,25%.

La Administración, para calcular dicho tipo de interés, busca comparables en el sector de aerolíneas y sólo encuentra uno, fijándose el tipo de interés de mercado al 4,15%.

Pues bien, la Sala considera que el criterio de la Administración es el más razonable por lo siguiente:

a.- Al valorar la prueba aportada la Sala debe tener en cuenta que siendo el gasto una cantidad a deducir, lo lógico es que la recurrente desde el momento en que realizó la declaración hubiese estado en condiciones de justificar porque aplicó el tipo del 6,25%, y lo cierto es que no dio una explicación convincente. De hecho, aplicando los datos que ella misma aportó, como explica la Inspección, el tipo que debió aplicar hubiese sido en el mejor de los casos del 4,83%.
b.- La forma de proceder de la Administración, acudiendo a indicadores obtenidos de la plataforma, le parece razonable a la Sala. Así pues, la ONFI (que emitió un informe de valoración) ha utilizado la plataforma Bloomberg, sin que se haya rebatido que, aplicando dicha plataforma, el riesgo crediticio sea equivalente a BBB-.

La recurrente critica la utilización de dicha herramienta, pero lo cierto es que, esta herramienta es frecuentemente utilizada y, de hecho, la utilizó el propio recurrente en sus alegaciones previas al Acuerdo de Liquidación. En suma, la Sala considera razonable el informe de la ONFI en este punto.

En cuanto a los comparables, considera la Audiencia que la forma de proceder de la ONFI es más razonable y se acerca más a la realidad que la aplicada en el dictamen aportado por el contribuyente, que busca comparables entre empresas que no pertenecen al sector como NOKIA o ABENGOA.

Todas estas razones, unidas a los argumentos dados por la Administración, hacen que la Sala considere más ajustada la valoración efectuada por la Inspección, lo que implica la desestimación del motivo.

Por lo demás, el hecho de que la operación está auditada o de que la CNMV no hubiese puesto ninguna objeción, no impiden que la Inspección, en el ámbito estricto de sus competencias y a efectos fiscales, analice la operación realizada.

Por último, se analiza por la Sala el ajuste negativo derivado de las acciones entregadas a los empleados en 2014. Poniendo en contexto el caso enjuiciado, en primer lugar se recuerda que el artículo 13.1.f) del TRLIS establecía que no serían deducibles los gastos de "personal que se correspondan con pagos basados en instrumentos de patrimonio, utilizados como fórmula de retribución a los empleados, tanto si se satisface en efectivo o mediante la entrega de dichos instrumentos".

Al no permitirse la deducción de dicho gasto procede realizar un ajuste positivo, no obstante, conforme al art. 19.5 del TRLIS, siendo dicho gasto cierto, permite imputar dicho gasto "en el periodo impositivo en que entreguen dichos instrumentos", lo que se traduce en el correspondiente ajuste negativo.

En definitiva, realmente el gasto existe y lo que se produce es una divergencia temporal: no se imputa el gasto en el ejercicio que se contabiliza -ajuste positivo-, sino en el ejercicio en que se entregan las acciones -ajuste negativo-.

Pues bien, en el presente caso no resulta controvertido que, en el ejercicio 2011, se realizaron los correspondientes ajustes positivos. Ahora bien, el problema es que conforme al art 14.1.k LIS, desde el 1 de enero de 2013, no son gasto deducible "las rentas negativas obtenidas en el extranjero a través de un establecimiento permanente, excepto en el caso de transmisión del mismo o cese de su actividad". Lo que implica que "la recuperación de los ajustes, cuando concurren los requisitos establecidos en la Ley del impuesto, no resulta efectiva por referirse a costes fiscales que incrementan la pérdida del establecimiento, sin que tales pérdidas sean deducibles conforme a la literalidad del art 14.1.k)".

Pues bien, la Sala señala que no puede discutirse que el legislador, con el fin de evitar la doble deducibilidad, establezca mecanismos legales al efecto. Pero siendo esa finalidad legítima, a juicio de la Sala la misma no resulta aplicable a un caso como el de autos en el que se efectuó y no se discute el correspondiente ajuste en el ejercicio 2011 y en el que se ha procedido a las entregas de acciones en 2014, produciéndose el correspondiente ajuste negativo, no estamos ante un supuesto de doble deducibilidad, antes el contrario, estamos ante un supuesto de sobreimposición y es claro que esta no ha sido la finalidad perseguida por el legislador español al establecer la norma, pues no cabe entender que el legislador ha pretendido hacer de peor condición a la sociedad española por el solo hecho de que los empleados estén asignados a un establecimiento permanente en un país entonces miembro de la UE, esta interpretación no se compadece con los principios básicos que rigen a la UE -libertad de establecimiento-.

Admite la Sala que el problema que se plantea en el caso de autos es un problema de derecho transitorio que la Ley 16/2013 no reguló. En concreto, se trataría de resolver que ocurre en casos como el de autos, en que se procedió a practicar un ajuste positivo y se tributó por dicha renta, cuando aquel ajuste revierte. Reversión que se ve afectada por la decisión del legislador de no permitir la deducibilidad de las rentas negativas.

Por tanto, la Sala considera que es más adecuado sostener que procede una interpretación integradora, pues parece claro que la voluntad de la ley no ha podido ser la de gravar dos veces la misma renta. Por ello, atendiendo al fin general de la norma, para la Audiencia resulta más conforme a Derecho entender que, en supuestos como el de autos, en el que se obligó al contribuyente a realizar un ajuste positivo, el cambio normativo debe interpretarse en el sentido de que la nueva norma no impide la neutralización del ajuste positivo al que en su día se le obligo, pese a la literalidad del art. 14.1.k) TRLIS.

En suma, en opinión de la Sala, la interpretación realizada por el TEAC se basa en la literalidad de la norma y no resulta conforme con una interpretación finalista inspirada en los principios generales del Derecho que informan el sistema como son, en especial, los de proporcionalidad y confianza legítima, produciéndose un supuesto de doble imposición.

Todas estas razones llevan a la Sala a entender que, en un caso como el de autos, la norma debe interpretarse en el sentido de permitir la neutralización de los efectos del ajuste positivo regulado en su día, por lo que el motivo se estima.