¿Los intereses deducibles ene l IS por el préstamo de los socios pueden ser valorarse mediante el comparable interno elegido conforme al art. 16 TR Ley IS?

El acuerdo de liquidación regularizó las siguientes partidas: Gastos de personal deducidos por la retribución del administrador respecto a los que la Inspección  y respecto a los gastos financieros deducidos del préstamo participativo al 9,5%. Al respecto la a Inspección entendió que se debía rebajar el tipo de interés del préstamo intragrupo al que se acordaba entre partes independientes (4,7%), en consonancia con la política del grupo. Contra el acuerdo de liquidación interpuso reclamación económico-administrativa y posteriormente el recurso contencioso-administrativo que se tramitó ante la AN, que resolvió que la calificación e inescindibilidad de las funciones del socio administrador determina que no sea posible apreciar doble relación -la orgánica mercantil y la laboral- debiendo prevalecer la mercantil, y por tanto no cabe su deducibilidad. Por otro lado entendió la AN que aunque el préstamo del pool bancario goce de garantías adicionales mientras que el concedido por los socios de la recurrente constituya un crédito de exigibilidad subordinada no se suscitan dudas de que en el primero no se apliquen las condiciones de mercado, máxime cuando la recurrente no aporte otros comparables válidos, pues el ofrecido, como hemos dicho, no lo es y el tipo de interés utilizado para la regularización (4,5%) no es manifiestamente improcedente como dice la recurrente, pudiendo contrastarse la información que el banco de España publica periódicamente sobre los tipos de interés  La cuestión que presenta interés casacional consiste en determinar si, las retribuciones que perciban los administradores de una entidad mercantil, acreditadas y contabilizadas, constituyen una liberalidad no deducible por el hecho de que las mismas no estuvieran previstas en los estatutos sociales, según su tenor literal, o si, por el contrario, el incumplimiento de este requisito no puede comportar, en todo caso, la consideración de liberalidad del gasto y la improcedencia de su deducibilidad. Por otro lado, el Tribunal deberá también precisar si, conforme al principio de correlación de ingresos y gastos, el párrafo segundo del art. 14.1.e) TRLIS y la jurisprudencia que los interpreta, es admisible que un gasto salarial que esté directamente correlacionado con la actividad empresarial y la obtención de ingresos sea calificado de donativo o liberalidad no deducible o si, por el contrario, dicha correlación excluye tal calificación en todo caso. También deberá aclarar si; la fijación de un tipo de interés de mercado para concretar los intereses devengados a computar como gasto deducible para una entidad deudora puede ser valorado en los términos del art.16 TRLIS mediante el comparable interno elegido (tipo de interés efectivo de crédito otorgado a la entidad por un pool bancario independiente de entre 4,5% y 4,7 %, eligiendo el tipo superior de dicho banda de tipos), y, si dicho comparable interno cumple con las exigencias de motivación mínimas y se corresponde a una operación interna con suficientes rasgos de comparabilidad a la que se pretendía valorar por la Administración. Aunque estas cuestiones no son totalmente nuevas, el TS deberá reafirmar, reforzar o completar su jurisprudencia o, incluso, corregirla.

(Auto del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2023, recurso n.º 6925/2022)