La derivación de responsabilidad subsidiaria no se puede basar en el mero hecho de ser miembro del Consejo de Administración de la sociedad deudora
No cabe derivar la responsabilidad a todos miembros de Consejo de Administración de una sociedad deudora sólo por el hecho de pertenecer ese órgano colegiado, pues se necesita dar una cierta explicación de la conducta del declarado responsable que haya provocado la inviabilidad del cobro de las deudas tributarias derivadas.
La responsabilidad subsidiaria de los administradores es un tema muy controvertido, pues existe un cierto automatismo de la Administración para derivar la responsabilidad a los administradores en materia de cese de actividad y en materia de no haber realizado los actos necesarios para el cumplimiento de las obligaciones en el que se ha considerado.
Existen diversos planteamientos jurisprudenciales proclives a permitir la responsabilidad de los administradores de las sociedades, entre los que podemos citar, la sentencia dictada por el TSJ de Madrid que declaró que la existencia de un administrador de hecho no desvirtúa la responsabilidad del administrador de derecho, pues se trata de dos títulos de imputabilidad distintos en los que no se determina la forma de distribución de la responsabilidad entre los dos responsables, por lo que se debe considerar que todos los concurrentes son solidariamente responsables frente a la Administración tributaria y, por lo tanto, el administrador de derecho no se puede exonerar de su responsabilidad demostrando que había un administrador de hecho (NFJ090302).
En esta ocasión, la Audiencia Nacional en su sentencia de 24 de octubre de 2023 plantea un criterio más restrictivo, pues considera que el hecho de que la responsabilidad de los administradores se pueda justificar con la simple acción u omisión por no haber realizado los actos necesarios que fuesen de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones tributarias infringidas, haber consentido el incumplimiento de quienes de ellos dependan o haber adoptado acuerdos que hicieron posibles tales infracciones, no implica que se trate de un supuesto de responsabilidad objetiva que permita derivar la responsabilidad subsidiaria a todo aquel que sea miembro del Consejo de Administración de una sociedad por el mero hecho de su pertenencia.
Según la Sala, la imputación de responsabilidad debe tener su fundamento en la conducta al menos negligente del administrador, para lo que se apoya en el criterio del Tribunal Supremo en relación con la derivación de responsabilidad por participar en la realización de sanciones tributaria en la que se exige el análisis de la conducta del administrador en cuanto a su acción (adoptando acuerdos) u omisión (consintiendo el incumplimiento o no realizando los actos precisos para impedirlo) a fin de determinar en qué medida contribuyeron o facilitaron la comisión de las infracciones sancionadas [Vid., STS, de 19 de enero de 2023, Rec. n.º 1693/2020] y, en el criterio del Máximo Tribunal en materia de derivación de responsabilidad por el cese de actividad en el que se vinculó la negligencia del administrador cuyo cargo había caducado con la necesidad de haber convocado una junta general para el nombramiento de los nuevos integrantes del órgano de administración para que ellos pudiesen haber debatido sobre la disolución de la sociedad inactiva [Vid., STS, de 7 de marzo de 2023, Rec. n.º 4926/2021].
A juicio de La Sala, no es admisible que la derivación de responsabilidad se vincule solo a la condición de miembro del Consejo de Administración de la sociedad deudora principal. Se necesita una cierta explicación de su conducta (o de su omisión) que produjo el impago de las deudas tributarias derivadas. No cabe derivar la responsabilidad subsidiaria por el mero hecho de la pertenencia al Consejo de Administración.
En el caso decidido, la sociedad había cesado en su actividad sin haberse disuelto ni liquidado. El acuerdo de derivación de responsabilidad impugnado, a pesar de identificar quien era el Presidente del Consejo de Administración, quien era el Vicepresidente y Consejero Delegado y quien era solo la Vicepresidenta del Consejo, derivó la responsabilidad respecto de todos por igual sin hacer diferencias en cuanto a posibles distintas responsabilidades llegándose incluso a afirmar que carecía de efectos prácticos, pues si el recurrente era miembro del Consejo de Administración y consejero delegado de la sociedad, dicho carácter suponía un comportamiento adecuado y un recíproco deber de vigilancia.
La Sala considera que no se puede admitir derivaciones de responsabilidad genéricas basadas, exclusivamente, en el mero hecho de detentar un cargo de miembro en el Consejo de Administración de una sociedad. La responsabilidad se imputó conjuntamente a todos los miembros del Consejo de Administración, sin discriminar las facultades del consejero delegado. Resulta necesario determinar las razones o motivos por lo que se acuerda la derivación de responsabilidad tributaria para unos y otros miembros del Consejo de Administración. La fundamentación empleada Administración se puede usar para cualquier sociedad sometida a este régimen de funcionamiento de Consejo de Administración y consejero delegado por lo que, la falta de determinación de responsabilidades diferentes obliga a la anulación del acuerdo de derivación de responsabilidad.
La sentencia de la Audiencia Nacional comentada se une a la línea planteada por el TSJ de Cataluña que consideró que la responsabilidad subsidiaria del administrador por el incumplimiento de las obligaciones tributarias por parte de las personas jurídicas no se puede basar en la mera condición de miembro del consejo de administración, sino que se debía justificar el papel específico que cumplía el declarado responsable en la gestión y administración de la sociedad [Vid., TSJ de Cataluña, de 13 de enero de 2023, rec. n.º 1888/2021].
Por supuesto, distinta será la situación del administrador único que haya externalizado sus funciones a otra sociedad, pues en este caso, según el TSJ de Castilla y León [Vid., STSJ de Castilla y León (Sede en Valladolid), de 21 de septiembre de 2023, rec. n.º 1561/2021], la condición de administrador único, por definición, obliga a quien la detenta a realizar todos los actos de gestión y representación de la sociedad externalizados, incluida la buena llevanza de la contabilidad, por lo que, no se trata de aplicar una suerte de responsabilidad objetiva o automática, sino de extraer las lógicas consecuencias legales de la responsabilidad atribuible al responsable en función de su cargo de administrador único.
Orlando Álvarez-Arias
Colaborador del CEF.-