¿Son deducibles en el IS los intereses por los fondos recibidos por una entidad española de su matriz holandesa? Artificiosidad de una operación y necesidad de plantear cuestión prejudicial ante el TJUE

Esta la sentencia recurrida se cuestiona la deducibilidad de intereses en la entidad española por recibir fondos de su matriz holandesa, para crear ésta, a su vez, una entidad holandesa a la que aportar los fondos recibidos, para que conceda un préstamo a filiales de esta última en Estados Unidos y Canadá para adquirir un negocio allí. Se cuestiona la existencia de motivos económicos para la realización de las operaciones de la sociedad y concluye que la operación es insólita y desproporcionada, pues no existe lógica económica en las operaciones más allá del ahorro fiscal, no siendo posible advertir en todo ello ningún beneficio estratégico, ninguna economía de escala o de gestión. La intervención de la entidad española tiene únicamente por objeto la deducción de gastos financieros en España. No existen efectos jurídicos o económicos relevante distintos del ahorro fiscal, ya que la intervención de la entidad española en la adquisición del negocio en Canadá y Estados Unidos, no aporta ningún efecto o beneficio económico para el grupo respecto de las operaciones con terceros, distinto de la ventaja fiscal obtenida, ni a nivel interno español ni a nivel grupo multinacional, resultando un mero instrumento canalizador de fondos para conseguir un ahorro fiscal. Se genera una deuda en la entidad española por recibir fondos de su matriz holandesa, para crear ésta, a su vez, una entidad holandesa a la que aportar los fondos recibidos, para que conceda un préstamo a filiales de esta última en Estados Unidos y Canadá para adquirir un negocio allí. En particular considera que la sentencia de instancia interpreta y aplica el Derecho de la Unión Europea en contradicción aparente con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, por lo que sería exigible la intervención de éste a título prejudicial y no hay jurisprudencia acerca de la obligación del órgano judicial de primera o segunda instancia de elevar ante el TJUE cuando concurren los presupuestos del art. 267 TFUE. Afirma que «lo anterior es especialmente relevante al corresponder al tribunal nacional comprobar si la restricción a la libertad fundamental se justifica por la existencia de un montaje puramente artificial, sin poder limitarse a reproducir las afirmaciones de la Administración tributaria, sin siquiera tomar en consideración o pronunciarse sobre la validez, veracidad o procedencia de las alegaciones presentadas por el contribuyente o proceder a interpretar las exigencias de las libertades fundamentales y cómo se aplican al caso concreto considerado». La cuestión que presenta interés casacional consiste en determinar si la presencia de un elemento transfronterizo es suficiente, por sí misma, para declarar la artificiosidad de una operación desde el punto de vista del Derecho interno y desde la perspectiva del Derecho de la Unión Europea, sin analizar su tributación en otras jurisdicciones y mientras no se cuestiona la racionalidad de la operación en caso de su íntegra realización en España. Además es necesario que se esclarezca si cabe que un órgano judicial prescinda de la elevación de cuestión prejudicial al TJUE sin razonar suficientemente sobre la aplicación al caso de las doctrinas del acto claro o del acto aclarado, solo por el hecho de que quepa recurso de casación frente a su decisión, teniendo en cuenta las limitaciones de admisión de dicho recurso extraordinario en nuestro ordenamiento y determinar la procedencia de planteamiento, por la Sección Segunda de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, si es el caso, de la cuestión prejudicial indicada, en la hipótesis de que considere que la Sala de instancia haya interpretado o aplicado el Derecho de la Unión Europea en contradicción con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, atendida la alegación de vulneración de las libertades de establecimiento y de circulación de capitales.

(Auto Tribunal Supremo, de 28 de febrero de 2024, recurso n.º 1034/2023)