Tributación conjunta en el caso de cónyuges separados legalmente con hijos, en los que la guarda y custodia es compartida
En este caso, el Tribunal establece, en recurso extraordinario de alzada para la unificación de criterio, cómo funciona el acogimiento a la "tributación conjunta" en los casos de cónyuges separados legalmente con hijos, en los que la guarda y custodia de éstos es compartida. Debe tenerse en cuenta que el pronunciamiento respecto de lo anterior es igualmente aplicable a los supuestos de ausencia de vínculo matrimonial en los que, asimismo, la guarda y custodia de los hijos sea compartida.
Si la guarda y custodia de los hijos la tiene sólo uno de los cónyuges separados, no habrá problema alguno: sólo él tendrá derecho a acogerse a "la tributación conjunta" con todos los hijos, con lo que el otro excónyuge necesariamente tendrá que tributar por "la tributación individual", y ello con independencia de que el otro excónyuge, que es con el que conviven los hijos, se haya acogido a "la tributación conjunta" o no.
El problema surge, en principio, en los casos en que la guarda y custodia de los hijos sea compartida, aunque es un problema que puede solucionar el mutuo acuerdo entre los excónyuges a tal efecto, un acuerdo que atribuya a uno o al otro -pero sólo a uno de ellos- el derecho a acceder a "la tributación conjunta".
Un mutuo acuerdo que necesariamente tiene que ser anterior -"previo"- a la presentación de las declaraciones de esos cónyuges separados, pues el acuerdo a lo que alcanza es precisamente a que uno va a acogerse a "la tributación conjunta" y el otro a "la tributación individual", con lo que el acuerdo sólo puede ser "previo" a la presentación de las respectivas declaraciones del IRPF en las que se incorporará lo acordado cuando se presenten.
Los problemas pueden surgir cuando, siendo compartida la guarda y custodia de los hijos, no hay mutuo acuerdo al respecto entre los cónyuges separados. En esa situación, si ninguno de los dos excónyuges o sólo uno de ellos decide acogerse a "la tributación conjunta" tampoco habrá problema; el problema surge cuando los dos cónyuges separados se acogen a "la tributación conjunta", porque, en tales casos, atendiendo a la dicción literal de la Norma ninguno de ellos tendrá derecho a hacerlo, con lo que ambos tendrán que estar en el régimen de "la tributación individual". Y no sólo ellos dos, sino todos los miembros de la unidad familiar, es decir cada uno de los hijos, atendiendo a lo que dispone el primer párrafo del art. 83.2 de la Ley 35/2006 (Ley IRPF).
Por tanto, en los casos de cónyuges separados legalmente con hijos menores, en los que la guarda y custodia de éstos es compartida, si no hay mutuo acuerdo entre los excónyuges a tal efecto, la reducción de 2.150 euros del art. 84.2.4º de la Ley 35/2006 (Ley IRPF) se pierde. Una solución que, para esa situación, es la que tiene establecida la Ley de manera inequívoca.
Pues bien, esta solución que resulta de la imperativa aplicación de los arts. 82.1 2ª y 82.2 de la Ley 35/2006 (Ley IRPF), a juicio del Tribunal, bien puede calificarse de muy poco satisfactoria; y máxime cuando cabrían, al menos dos soluciones alternativas.
La primera sería la de que, en estos casos de guarda y custodia compartida, cada uno de los dos excónyuges pudiera aplicarse la mitad (50%) de la reducción, es decir 1.075 euros cada uno. Y repárese en que el Tribunal no dice que con esta primera solución alternativa los dos excónyuges tuvieran que tener derecho a acogerse a "la tributación conjunta"; lo que patrocina es que los dos vayan por "la tributación individual", y cada uno de los hijos también, aunque lo que sí dice es que, en tales casos, a cada uno de los dos excónyuges debería reconocérsele el derecho a aplicarse la mitad (50%) de la reducción, es decir 1.075 euros cada uno.
Y la segunda sería la de que, en estos casos de guarda y custodia compartida, se excepcionara la imposibilidad de formar parte de dos unidades familiares al mismo tiempo -impedida por el art. 82.2 de la Ley 35/2006 (Ley IRPF)- posibilitando que ambos excónyuges se acogieran a la tributación conjunta, y permitiendo en estos casos que cada uno de ellos se aplicara la mitad (50%) de la reducción, es decir 1.075 euros cada uno. Esta alternativa es la asimismo contemplada por el Consejo para la Defensa del Contribuyente (CDC) en la "Propuesta normativa 1/2021, de reforma de la reducción en base imponible por tributación conjunta del artículo 84.2.4º de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas en supuestos de divorcio con custodia compartida".
Pero, estas soluciones alternativas son en todo caso, unas soluciones de "lege ferenda", que deben venir de la mano del legislador, y a las que el Tribunal entiende que no puede llegar por la vía de la interpretación de las normas actualmente vigentes. Por ello, debe concluirse que, en los casos de cónyuges separados legalmente con hijos menores, en los que la guarda y custodia de éstos es compartida, si no hay mutuo acuerdo entre los excónyuges a tal efecto, ambos deberán estar en el régimen de la tributación individual.