Airbnb: Las obligaciones de información de los intermediarios inmobiliarios y de retención no vulneran la libre prestación de servicios, pero si la de designar un representante fiscal

El art. 56 TFUE referido a la libre prestación de servicios, no se opone al régimen fiscal para los arrendamientos inmobiliarios de corta duración para fines distintos del ejercicio de una actividad comercial que impone las  obligaciones de recoger y comunicar información y la de retener el impuesto, sin embargo, la obligación de designar un representante fiscal constituye una restricción desproporcionada a la libre prestación de servicios, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE.

En un comunicado de prensa, el TJUE hizo pública su decisión en el asunto C-83/21 sobre el que se ha pronunciado en su sentencia de 22 de diciembre de 2022 en la que se ha resuelto que en materia de arrendamiento inmobiliario de corta duración, actividad desarrollada por Airbnb,  el Derecho de la Unión no se opone ni a la obligación de recoger información ni a la retención en la fuente sobre los ingresos por un régimen fiscal nacional pero sí a la obligación de designar un representante fiscal, pues constituye una restricción desproporcionada a la libre prestación de servicios.

También mediante un comunicado de prensa se hicieron públicas las conclusiones del Abogado General, que se reafirman ahora por el Tribunal, en concreto, en el sentido de que el art. 56 TFUE referido a la libre prestación de servicios, no se opone al régimen fiscal para los arrendamientos inmobiliarios de corta duración para fines distintos del ejercicio de una actividad comercial que impone la  obligación de recoger y comunicar información ni a la de retener el impuesto, sin embargo, afirma que  la obligación de designar un representante fiscal constituye una restricción desproporcionada a la libre prestación de servicios, tal y como afirmó el TJUE en Sentencia de 27 de abril de 2022, Airbnb Ireland, C-674/20, en la que el TJUE confirma la normativa belga que obliga a Airbnb como prestador de servicios de intermediación inmobiliaria, con independencia de su lugar de establecimiento y del modo en que realizan la intermediación a comunicar a la Administración tributaria regional, previo requerimiento por escrito de esta última determinados datos de las operaciones realizadas en su territorio, pues no es contraria a la libre prestación de servicios y tampoco supone una restricción a la prestaciones de servicios de la sociedad de información, pues la Directiva 200/31 CE no se aplica a la fiscalidad, tal y como afirmó el TJUE en la STJUE de 11 de diciembre de 2014, Comisión/España, asunto C-678/11.

En este caso la ley italiana estableció en 2017 un nuevo régimen fiscal de los arrendamientos inmobiliarios de corta duración celebrados al margen del ejercicio de una actividad empresarial. Esta ley se aplica a los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles para uso de vivienda de una duración no superior a treinta días por personas físicas que actúen al margen de una actividad empresarial, ya sean celebrados directamente con los arrendatarios o a través de personas que ejerzan actividades de intermediación inmobiliaria, entre ellas las que, como Airbnb, gestionan portales telemáticos. Desde el 1 de junio de 2017, los ingresos derivados de tales contratos de arrendamiento, en el supuesto de que los propietarios hayan optado por la aplicación de un tipo preferencial, son sometidos a una retención fiscal del 21 % y los datos relativos a los contratos de arrendamiento deben transmitirse a la Administración tributaria. Cuando las personas que ejercen la actividad de intermediación inmobiliaria cobran las rentas o desempeñan un papel en su percepción deben practicar, en calidad de sustitutos del impuesto, dicha retención sobre el importe de las rentas e ingresarla en la Hacienda Pública y  las personas no residentes que no dispongan de establecimiento permanente en Italia tienen la obligación de designar, en calidad de responsables del impuesto, un representante fiscal.

Airbnb Ireland UC y Airbnb Payments UK Ltd, interpusieron un recurso y el Tribunal de Justicia se centra en el examen de la legalidad de las tres medidas únicamente a la vista de la prohibición de las restricciones a la libre prestación de servicios dentro de la Unión establecida en el artículo 56 TFUE.

En primer lugar, observa que la obligación de recoger y de comunicar a las autoridades fiscales los datos relativos a los contratos de arrendamiento celebrados a raíz de la intermediación inmobiliaria se impone a todos los terceros que operen a tales efectos en territorio italiano, ya se trate de personas físicas o jurídicas, y con independencia que estas últimas residan o estén establecidas en dicho territorio y de que intervengan por vía digital o por otros medios de contacto. El Tribunal de Justicia deduce que tal obligación no es contraria a la prohibición prevista en el artículo 56 TFUE, dado que es aplicable a todos los operadores que ejercen su actividad en el territorio nacional.

En segundo lugar, la obligación de retención en la fuente del impuesto adeudado se impone, a su vez, tanto a los prestadores de servicios de intermediación inmobiliaria establecidos en un Estado miembro diferente de Italia como a las empresas que tengan un establecimiento en este Estado miembro. Por consiguiente, el Tribunal de Justicia excluye que pueda considerarse que tal obligación prohíba, obstaculice o haga menos interesante el ejercicio de la libre prestación de servicios.

Finalmente, la obligación de designar un representante fiscal en Italia recae, por su parte, únicamente sobre determinados prestadores de servicios de intermediación inmobiliaria que no dispongan de establecimiento permanente en Italia. Habida cuenta de que esta obligación les exige efectuar trámites y soportar el coste de la retribución del representante fiscal, dichas imposiciones suponen para esos operadores un obstáculo que puede disuadirlos de efectuar servicios de intermediación inmobiliaria en Italia, en cualquier caso, según las modalidades por las que deseen optar. Por lo tanto, debe considerarse que dicha exigencia constituye una restricción a la libre circulación de capitales prohibida, en principio, por el artículo 56 TFUE. Aun cuando esta medida persiga el objetivo legítimo de garantizar una eficaz recaudación del impuesto, que podría justificar una restricción a la libre prestación de servicios, excede de lo necesario para la consecución de dicho objetivo. En efecto, esta medida se aplica indistintamente al conjunto de prestadores de servicios de intermediación inmobiliaria que no dispongan de un establecimiento permanente en Italia y que, en el marco de sus prestaciones, hayan optado por cobrar las rentas o las contraprestaciones relativas a los contratos objeto del régimen fiscal de 2017 o bien por intervenir en la percepción de dichas rentas o contraprestaciones. No obstante, no se distingue en función, por ejemplo, del volumen de ingresos fiscales recaudado o susceptible de ser recaudado anualmente por cuenta de la Hacienda Pública por dichos prestadores de servicios. Por otro lado, el hecho de que la Administración tributaria disponga ya de información que le ha sido transmitida sobre los contribuyentes facilita su control y, en consecuencia, redunda en menoscabo del carácter proporcionado de la obligación de designar un representante fiscal. De ello resulta que la obligación de designar un representante fiscal es contraria al artículo 56 TFUE.