El TSJ de Castilla y León suspende la ejecución del acuerdo de derivación de responsabilidad que declaró responsable a un asesor fiscal por colaborar en infracciones tributarias de una entidad no residente por su condición de representante legal en España

La Administración derivó la responsabilidad solidaria al asesor fiscal por su participación activa en la realización de infracciones tributarias debido a su condición de representante legal en España de la obligada, por aparecer como presentador de todas las declaraciones del IVA de la deudora principal durante los años 2019 a 2022 y porque fue el representante en el procedimiento inspector incoado al deudor principal.

El TSJ de Castilla y León (Sede en Burgos) (NFJ093407) suspendió la ejecución de un acuerdo de derivación de responsabilidad dirigido contra una asesoría fiscal debido a las deudas de uno de sus clientes porque considera que un embargo de las cuentas vinculadas causaría perjuicios de imposible o difícil reparación a la actividad de la gestoría, ya que el ejercicio de la actividad de asesor requiere disponer de efectivo. Para la Sala, el mantenimiento de la actividad permitirá al asesor seguir generando recursos que no solo asegurarán su subsistencia profesional y física, sino que también facilitarán el pago de la deuda tributaria.

El acuerdo de derivación de responsabilidad solidaria tiene su origen en las deudas de una entidad no residente y se fundamenta en la participación activa del asesor fiscal en la realización de infracciones tributarias debido a su condición de representante legal en España de la obligada, con poder de representación amplio y suficiente. Además, el recurrente aparece como presentador en todas las declaraciones del IVA de la deudora principal durante los años 2019 a 2022 y fue el representante en el procedimiento inspector incoado al deudor principal. También reconoció la responsabilidad de la obligada por los hechos objeto del expediente sancionador. Por tanto, a criterio de la Administración, conocía o debía conocer en qué consistía el cumplimiento de las obligaciones fiscales, pero solo declaró un pequeño porcentaje de las operaciones realizadas por la deudora principal. La Administración considera que el demandante colaboró activamente en la infracción tributaria cometida por la deudora y que, sin su intervención y conocimientos fiscales, el fraude en el IVA no hubiera sido posible.

El demandante, en su solicitud de suspensión, alegó la apariencia de buen derecho en la reclamación económico-administrativa interpuesta contra el acuerdo de derivación de responsabilidad. En su criterio, no es posible justificar que, en el ejercicio de su actividad económica de asesor contable y fiscal, haya realizado alguna actuación diferente de las que una gestoría/asesoría normal ofrece a sus clientes extranjeros. El recurrente argumenta que no tenía conocimiento de las actuaciones realizadas por el deudor principal que condujeron al descubrimiento de la deuda tributaria, incluyendo la sanción, ni era responsable de la llevanza de los libros registros o de la ocultación deliberada de ventas no registradas.

El demandante señala que la actividad de asesoramiento que realiza a través de una gestoría, de la que es socio único, está orientada al negocio de menudeo, con muchos clientes sin que ninguno tenga un peso específico relevante en la facturación. Además, una multitud de ellos tiene una facturación inferior a 3.000 euros, IVA incluido, desarrollada en un pueblo o comarca.

El actor alega que no se ha probado que tuviera conocimiento de las actuaciones del deudor principal, ni que fuera responsable de la llevanza de los libros registro o de la ocultación deliberada de ventas no registradas. Añade que se produce una inversión de la carga de la prueba, exigiéndole a él que demuestre su no colaboración activa. Finalmente, argumenta que es un asesor fiscal que se ha limitado a asumir la condición de representante fiscal, como exige la normativa, y a cumplir con el trabajo que se le ha encargado, que consiste en cumplimentar las autoliquidaciones del IVA conforme a la información suministrada por el representado.

La Sala desestima la apariencia de buen derecho para acceder a la suspensión de la ejecución del acuerdo de derivación de responsabilidad, ya que la doctrina del "fumus boni iuris" en el incidente sobre medidas cautelares solo puede ser tenida en cuenta cuando se solicite la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no al predicarse la nulidad de un acto en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo. No cabe aplicar la apariencia de buen derecho en todos los casos, para no prejuzgar la cuestión de fondo, pues con ello se quebrantaría el derecho fundamental al proceso con las debidas garantías de contradicción y prueba.

No obstante, el Tribunal procede a resolver la cuestión planteada conforme a los perjuicios de imposible o difícil reparación. A juicio de la Sala, los perjuicios de difícil o imposible reparación que puede causar la ejecución del acuerdo de derivación no pueden identificarse con el pago de la deuda tributaria exigida. No es suficiente aportar un solo certificado de denegación del aval bancario, ya que el actor trabaja con más de una entidad bancaria, como se desprende de los mismos documentos presentados con la solicitud de suspensión. La cuenta del demandante en la entidad que deniega la operación de aval no es la que mayor saldo presenta. La denegación del aval es para garantizar una cantidad muy superior a la deuda no suspendida; esta deuda asciende a 313.754,37 euros, mientras que la cantidad en el documento presentado asciende a 531.776,85 euros. Por lo tanto, se desconoce la decisión que habría adoptado la entidad bancaria ante una solicitud de aval para garantizar una deuda menor. La falta de aportación de esta prueba ante el Tribunal Económico-Administrativo Regional no puede considerarse subsanada por el documento presentado en la pieza de medidas cautelares en sede jurisdiccional. No obstante, en cuanto a los perjuicios de difícil o imposible reparación que puede causar la ejecución del acuerdo de derivación, se debe tener en cuenta que el importe total de la deuda tributaria derivada al demandante no es despreciable. El demandante es administrador y socio único de la asesoría fiscal a través de la cual realiza su actividad económica de asesor contable y fiscal. Es cierto que la Administración tributaria no puede proceder a la enajenación de los bienes y derechos embargados durante el procedimiento de apremio hasta que el acto de liquidación de la deuda tributaria ejecutada sea firme, salvo en casos de fuerza mayor, bienes perecederos, bienes con riesgo de pérdida inminente de valor o cuando el obligado tributario solicite expresamente su enajenación. Sin embargo, el ejercicio de la actividad de asesor requiere disponer de efectivo, por lo que un embargo de las cuentas vinculadas a su actividad impediría su ejercicio, afectando también a la subsistencia digna del demandante. El mantenimiento de la actividad permitirá al demandante seguir generando recursos que pueden no solo permitir su subsistencia profesional y física, sino también facilitar el pago de la deuda tributaria. Por lo tanto, debe estimarse el recurso contencioso-administrativo y anularse la resolución administrativa impugnada, ya que esta es contraria a derecho al no haber realizado un examen completo de los requisitos que exige la suspensión solicitada por el demandante.

La sentencia comentada no solo resulta útil porque nos plantea la posibilidad de acceder a la suspensión cuando se pueden embargar cuentas bancarias afectadas a la actividad económica, en cuyo caso, hay que tomar en consideración el importe de la deuda exigida, sino que pueden plantearnos ciertos interrogantes o dudas en cuanto a la responsabilidad del asesor fiscal por las deudas de sus clientes.

Partiendo de la premisa de que solo se tienen los datos señalados en la sentencia, el comentarista considera que se debe diferenciar entre el otorgamiento de un poder de representación amplio y suficiente con el ejercicio material y efectivo de la actividad de la no residente, máxime cuando una no residente puede ejercer su actividad en otro territorio sin necesidad de presencia física a través del comercio online. El hecho de que las entidades que no sean residentes en otro Estado miembro de la Unión Europea estén obligados a nombrar una persona física o jurídica con residencia en España, para que les represente ante la Administración Tributaria en relación con sus obligaciones por este Impuesto (art. 10 LIRNR) no implica que ese representante tenga el control de la gestión ordinaria de las actividades de la sociedad.

La participación activa en la realización de las infracciones tributarias derivadas no puede basarse en la condición de representante legal en España de la obligada, con poder de representación amplio y suficiente, ni en la condición de presentador de todas las declaraciones tributarias, ya que se entiende que el gestor presenta las declaraciones según la información suministrada por el cliente. Tampoco es suficiente el hecho de que el asesor fiscal haya representado a la obligada en el procedimiento de inspección ni que haya reconocido la responsabilidad de su cliente por los hechos objeto del expediente sancionador seguido contra su mandante, ya que en los supuestos de responsabilidad solidaria, la Administración debe proporcionar una motivación concreta sobre la conducta del declarado responsable, sin que se pueda limitar al mero señalamiento de su condición de administrador del supuesto responsable. Colaborar activamente en la realización de la infracción tributaria requiere de la existencia de dolo, es decir, una conducta activa en la maquinación insidiosa [Vid., STSJ de Andalucía (Sede en Málaga), de 23 de junio de 2023, Rec. n.º 710/2021], lo que en opinión del comentarista, no se aplica por la mera representación formal de la obligada en las relaciones con la Administración Tributaria. No basta que en el procedimiento sancionador se reconozca que la deudora no residente cometió las infracciones para que automáticamente pueda derivarse la responsabilidad a su representante.

Por supuesto, habrá que estar atento a la decisión de fondo, para lo que, en este estado del proceso, debemos tener presente la posibilidad de suspender la ejecución de la derivación de responsabilidad cuando la ejecución pueda repercutir en las cuentas bancarias afectas a la actividad económica y ello conlleve a la paralización de la actividad del asesor fiscal.

Orlando Álvarez-Arias
Colaborador del CEF.-