TS: Es ajeno a la potestad de calificación que la Administración niegue a efectos del IS que una sociedad sea residente en España si comprueba que la dirección efectiva y control del conjunto de sus actividades no está en nuestro país

La Inspección hizo constar en el acuerdo de liquidación los hechos y circunstancias que se constataron y que dejaban patente que la sociedad recurrente, era una sociedad americana, constituida en el estado de Delaware, que declaraba ser residente fiscal en EE. UU. y que no tenía su domicilio social en territorio español. Pues bien, valorando el conjunto de los hechos probado, la Sala concluye que, en efecto, la dirección efectiva de la entidad no se encuentra en el Reino de España. La singularidad del caso de autos es que, frente a lo que suele ser usual, el contribuyente quiere ser residente y declarar el IS en España, pero lo hace, como hemos visto, porque de ello obtiene una clara ventaja fiscal, de hecho, no le importa tributar por su rente universal en EEUU y en España y no le importa porque, examinando de forma conjunta las dos regulaciones, tributar en España le supone una ventaja fiscal. Lo cual, en principio, no es contrario a Derecho -principio de libertad de residencia- siempre que, efectivamente, sea residente fiscal en España y no realice una «opción artificial». Opción que, en principio, no se producirá si realmente su dirección efectiva está en España. Debemos pues analizar si la residencia efectiva de la entidad se encuentra efectivamente en España, no teniendo sentido acudir a los mecanismos de solución de conflicto establecido en el Convenio con EEUU, si se llega a la conclusión de que la entidad sólo reside en EEUU. En el caso que se examina, ciertamente «singular» -dado que quiere ser residente y declarar el impuesto sobre sociedades en España y no le importa tributar por su renta universal en EEUU y en España-, la recurrente no invoca ninguno de los dos criterios «formales» que permiten atribuir la residencia fiscal, pues no se ha constituido conforme a las leyes españolas ni tiene domicilio social en territorio español -lo tiene en EEUU-, sino el criterio «material» consistente en tener su sede de dirección efectiva en territorio español, lo que exige analizar la realidad de los hechos a fin de determinar si efectivamente tiene en España su dirección efectiva. En ese sentido es en el que utiliza la sentencia la expresión «opción artificial», como una opción que no se corresponde con la realidad de los hechos. En consecuencia, una lectura sosegada de la sentencia nos lleva a colegir que el fundamento de la regularización no es otro que el de negar la residencia fiscal en España de la hoy recurrente. Buena prueba de ello es lo que añade la sentencia recurrida «[...] la Inspección no está sosteniendo que exista un "conflicto" entre normas, simplemente analiza si se da el supuesto de hecho que da lugar a la aplicación de la norma, lo que es la ratio o esencia del acto de calificación. Que la Administración haya añadido una explicación sobre el inusual actuar de la recurrente -quiere declarar por su renta universal en dos Estados- no altera el hecho de que se esté moviendo en el marco de la calificación y, por lo tanto, en el ejercicio de la potestad conferida por el art.15.2 LGT, conforma al cual la Administración "podrá calificar los hechos, actos, actividades....realizados por el obligado tributario con independencia de la previa calificación que ésta hubiera dado a los mismos"». Así pues, la Sala de instancia no afirma en la sentencia que la recurrente efectuara una opción artificiosa, sino que, a la vista de los hechos y las pruebas, no se daba el requisito de tener la dirección efectiva en España. A diferencia de lo que plantea la cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia recogida en el auto de admisión, no hay un debate entre la potestad de calificación prevista en el art.13 LGT y el conflicto en la aplicación de la norma tributaria previsto en el art.15 LGT, pues la discusión ha versado sobre el hecho de la dirección efectiva en España de una entidad nacional de EEUU y con sede social en aquel país, siendo plenamente posible que la Administración niegue que tenga su residencia fiscal en España una vez que ha comprobado que la entidad no tiene en España, durante los ejercicios comprobados, la dirección efectiva y control del conjunto de sus actividades. Esta función de calificación jurídica «primaria», en cuanto que es presupuesto para la aplicación de la norma sobre residencia fiscal, consistente en comprobar que no se dan los presupuestos de hecho que permiten sostener que la dirección efectiva esté en España, no puede confundirse con la potestad de calificación jurídica del art. 13 LGT, que versa sobre la distinta calificación de un negocio jurídico y que resulta obviamente ajena al uso de la facultad del art.15 de la LGT.

(Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2024, recurso n.º 1409/2024)