EL TSJ de Valencia plantea cuestiones prejudiciales al TJUE sobre el Impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica (IVPEE)

El IVPEE pese a su calificación como impuesto medioambiental, grava de la misma forma actividades de producción y de incorporación al sistema eléctrico de energía eléctrica, con independencia de su intensidad e incidencia sobre el medioambiente, y concede el mismo tratamiento fiscal a la energía procedente de fuentes no renovables que a la que procede de fuentes renovables, con discriminación de éstas y con vulneración del sistema comunitario de apoyo previsto.

El TSJ de Valencia mediante auto de 22 de febrero de 2019 plantea cuatro cuestiones prejudiciales al TJUE acerca del Impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica (IVPEE) que ya subsistían en los distintos autos del Tribunal Supremo por los cuales nuestro alto tribunal planteaba distintas cuestiones de inconstitucionalidad pero que nunca habían sido trasladadas al Tribunal europeo [Vid., AATS de 14 de junio de 2016, recurso n.º 2554/2014 y recurso n.º 2955/2014], que fueron rechazadas por el TC, precisamente por las dudas que se plantearon sobre la adecuación de este tributo al Derecho Comunitario y que deben ser solventadas previamente al pronunciamiento del TC sobre su constitucionalidad, ya que de resultar contrario a la normativa comunitaria ello vedaría su permanencia en nuestro ordenamiento interno y sería innecesario el pronunciamiento del TC. Con posterioridad, el ATS de 10 de enero de 2018 vuelve a cuestionar la constitucionalidad del IVPEE, pero esta vez, sin mencionar duda alguna sobre su posible oposición al Derecho comunitario. El TC, mediante Auto 69/2018, de 20 de junio de 2018, inadmitió de nuevo la cuestión de inconstitucionalidad del IVPEE planteada por el TS ya que la doble imposición entre el IVPEE y el IAE no vulnera per se ningún precepto constitucional, no siendo necesario abordar en qué grado aquel presenta una finalidad extrafiscal, pues es admisible el solapamiento de ambos tributos.

El Tribunal considera que el IVPEE puede vulnerar el art. 1.1 a) de la Directiva 2003/96/CE del Consejo (Reestructura el régimen comunitario de imposición de los productos energéticos y de la electricidad) que prohíbe la creación de tributos indirectos sobre productos energéticos (entre ellos, la electricidad), salvo que tengan una finalidad específica, y en este caso el IVPEE parece carecer de ella, y en estos términos se ha pronunciado nuestro TC que considera que no es necesario que cuente con dicha finalidad para su encaje en nuestro sistema constitucional, ya que nuestra Ley de Financiación de las Comunidades Autónomas (art. 6 LOFCA), sólo exige este requisitos cuando confluyen tributos estatales y autonómicos sobre una misma capacidad económica, y en este caso como la coincidencia se predica respecto del Impuesto de Actividades Económicas que es un tributo local, no es necesario que el IVPEE tenga esta finalidad específica para su encaje constitucional y en esos términos se pronunció el Auto del Tribunal Constitucional  69/2018, de 20 de junio de 2018. El TC manifiesta que al ser el IVPEE un tributo de naturaleza estatal y el IAE local no resulta aplicable el art. 6 LOFCA y supone un caso de doble imposición permitida que se justifica por el margen de configuración el legislador movido tanto por la existencia de distintos poderes tributarios en un Estado descentralizado, 

Así el TSJ de Valencia considera que puede vulnerar también el art. 1.2 de la Directiva 2008/118/CE (Régimen general de los II.EE., y por la que se deroga la Directiva 92/12/CEE), que establece que «los Estados miembros podrán imponer a los productos sujetos a impuestos especiales otros gravámenes indirectos con fines específicos, a condición de que tales gravámenes respeten las normas impositivas comunitarias aplicables a los impuestos especiales o el impuesto sobre el valor añadido por lo que respecta a la determinación de la base imponible, el cálculo de la cuota tributaria, el devengo y el control del impuesto». El IVPEE, atendiendo a su verdadera naturaleza, resulta ser un impuesto indirecto sin finalidad específica, con exclusiva voluntad recaudatoria. Los arts. 3.1, 2 y 3 a), en relación este último con el art. 2 k), de la Directiva 2009/28/CE (Fomento del uso de la energía procedente de fuentes renovables), pues el IVPEE pese a su calificación como impuesto medioambiental, grava de la misma forma actividades de producción y de incorporación al sistema eléctrico de energía eléctrica, con independencia de su intensidad e incidencia sobre el medioambiente, y concede el mismo tratamiento fiscal a la energía procedente de fuentes no renovables que a la que procede de fuentes renovables, con discriminación de éstas y con vulneración del sistema comunitario de apoyo previsto. Finalmente puede vulnerar los arts. 32 a 34 de la Directiva 2009/72/CE (Normas comunes para el mercado interior de la electricidad), que regula el acceso de terceros a la red de forma objetiva y no discriminatoria, pues la regulación del IVPEE permite una discriminación positiva a los productores no nacionales de energía eléctrica, en perjuicio de los productores españoles, con distorsión del mercado interior de la energía eléctrica y del acceso a la red.

Las críticas al IVPEE pueden resumirse en cuatro:

1. Que pese a su regulación como impuesto directo, su naturaleza y elementos esenciales son propias de un impuesto indirecto;
2. que pese a tener nominalmente una finalidad medioambiental es esencialmente un impuesto sin fin específico, recaudatorio, no extrafiscal, pues al finalidad del IVPEE es hacer frente al déficit tarifario;
3. se discrimina la producción de energía eléctrica de fuentes renovables; y
4. distorsiona el mercado interior de energía eléctrica y vulnera la libre competencia.

Por ello, el Tribunal plantea las siguientes cuestiones prejudiciales:

1. Si art. 1.2 de la Directiva 2008/118/CE debe interpretarse en el sentido de que se opone y contradice un impuesto nominalmente directo como el IVPEE que, atendiendo a su verdadera naturaleza, resulta ser un impuesto indirecto sin finalidad específica, con exclusiva voluntad recaudatoria, sin que la calificación que le atribuya el Derecho nacional pueda primar sobre la interpretación del Derecho de la UE, que se rige por los objetivos propios de ese ordenamiento jurídico y en función de las características objetivas del gravamen.
2. Si pese a la calificación del IVPEE como impuesto medioambiental, este tributo persigue una esencial finalidad recaudatoria, gravando de la misma forma actividades de producción y de incorporación al sistema eléctrico de energía eléctrica con independencia de su intensidad e incidencia sobre el medioambiente, con infracción de los arts. 1, 3.1, 2 y 3.a), en relación este último con el art. 2 k), de la Directiva 2009/28/CE.
3. Si debe interpretarse que el principio de libre competencia y del fomento de la energía de fuentes renovables se opone al IVPEE, en la medida que concede el mismo tratamiento fiscal a la energía procedente de fuentes no renovables que a la que procede de fuentes renovables, con discriminación de éstas y con vulneración del sistema de apoyo previsto en el art. 2 k) y concordantes de la Directiva 2009/28/CE.
4. Por último, si el citado principio de libre competencia y los arts. 32 a 34 de la Directiva 2009/72/CE se oponen al IVPEE, por considerar que permite una discriminación positiva a los productores no nacionales de energía eléctrica, en perjuicio de los productores españoles, con distorsión del mercado interior de la energía eléctrica y del acceso a la red.