La amortización fiscal del fondo de comercio financiero para la adquisición de participaciones extranjeras nuevamente a examen
Como recordarán, dos Decisiones de la Comisión Europea de 28 de octubre de 2009 y de 12 de enero de 2011 concluyeron que el artículo 12.5 del Texto Refundido de la Ley del IS constituía ayuda ilegal e incompatible tanto en relación con las adquisiciones en el interior como en el exterior de la UE. De hecho, esta medida, la cual permite a las sociedades españolas amortizar el fondo recomercio financiero derivado de las adquisición de una participación de al menos un 5% en una sociedad extranjera, constituía una ventaja selectiva que no encuentra justificación en la lógica del sistema fiscal.
Durante el procedimiento administrativo que desembocó en la adopción de la Primera y Segunda Decisión, las autoridades españolas explicaron a la Comisión que, aunque la Ley no lo excluía expresamente, la práctica administrativa consolidada únicamente permitía aplicar la medida a las adquisiciones directas.
Sin embargo, el Ministerio de Hacienda español adoptó el 21 de marzo de 2012 una consulta vinculante V0608/2012 con efectos retroactivos, en la que indicaba que la Ley permitía aplicar la deducción fiscal del fondo de comercio financiero a diversos niveles de participación accionarial. Por consiguiente, el artículo 12.5 del Texto Refundido de la Ley del IS puede aplicarse no sólo al fondo de comercio financiero derivado de la adquisición directa de una participación, sino también de adquisiciones de segundo nivel o niveles inferiores (adquisiciones indirectas).
Derivado de lo anterior, se ha abierto un nuevo procedimiento que se refiere exclusivamente a los efectos de la nueva interpretación administrativa del artículo 12.5 del Texto Refundido de la Ley de IS, que las autoridades españolas han introducido tras la adopción de la Primera y Segunda Decisión.
Nueva interpretación administrativa del artículo 12.5 que parece ampliar el ámbito de aplicación de la medida. A este respecto, la Comisión estima que la nueva práctica administrativa constituye un cambio sustancial de la medida. De hecho, con la nueva interpretación las autoridades españolas han ampliado el ámbito de aplicación del artículo 12.5, de modo que las sociedades que en el momento de la Primera y Segunda Decisión no podían beneficiarse de la medida para la adquisición de participaciones indirectas ahora pueden solicitar deducciones por dichas adquisiciones.
En vista de lo precedente y dado que la nueva interpretación del artículo 12.5 del Texto Refundido de la Ley del IS representa una modificación sustancial del régimen originario y aplicado por España, el cual fue entonces declarado ayuda ilegal e incompatible, la Comisión concluye de forma preliminar que dicha interpretación administrativa constituye una nueva ayuda ilegal.
A raíz de ello, la Comisión ha ordenado a las autoridades españolas que suspendan toda ayuda ilegal derivada de la aplicación de la nueva interpretación administrativa del artículo 12.5 del Texto Refundido de la Ley del IS hasta que la misma no haya adoptado una decisión sobre la compatibilidad del régimen modificado con el mercado interior.