¿El órgano jurisdiccional debe aplicar de oficio una disposición transitoria que impone la aplicación retroactiva de un recargo que no ha adquirido firmeza si resulta favorable para el obligado tributario?

La recurrente en casación venía realizando una serie de operaciones de suministro eléctrico, repercutiendo el IVA. La ratio decidendi de la sentencia impugnada sostiene que en el supuesto que se examina las actuaciones precedentes no contienen elemento alguno que pueda determinar la deuda tributaria correspondiente al ejercicio respecto del cual se liquidaron los recargos cuestionados, limitándose a establecer un determinado criterio de imputación temporal de bases imponibles dentro de los ejercicios regularizados, que lejos de venir impuesto a otros posteriores por efecto de la eficacia que debía reconocérsele, la recurrente pudo o no asumir para los posteriores. La Administración recurrente plantea la necesidad de interpretar el art. 27 LGT, relativo a los recargos por declaración extemporánea sin requerimiento previo. La STS de 19 de noviembre de 2012, recurso n.º 2526/2011, (NFJ049563) -que es tenida en cuenta por la Sala de instancia a fin de rechazar la relación o conexión entre las actuaciones de inspección seguidas respecto de las liquidaciones de los ejercicios de 2014 y 2015 y los recargos aplicados con relación a los periodos concernidos de 2016- apreció la obligación de aplicar retroactivamente la norma más favorable al contribuyente. La SAN, de 30 de marzo de 2011, recurso n.º 141/2008 (NFJ042746), que era objeto del citado recurso de casación, parece partir de una asimilación del recargo fiscal con la sanción tributaria, a efectos de interpretación del art. 6 CEDH, que parece reputar un carácter sancionador a los recargos tributarios, siendo así que el TEDH viene a considerar que dicho artículo resulta aplicable en los procedimientos relativos a los recargos tributarios, sobre la base de elementos tales como que los recargos impositivos no buscan la reparación pecuniaria de un perjuicio, sino que en lo esencial tienden a castigar para impedir la reiteración de tales actuaciones; que se basan en una norma de carácter general cuya finalidad es a la vez preventiva y represiva; y que la cuantía es excesiva. La STS de 13 de octubre de 2021, recurso n.º 3691/2020 (NFJ083956) fija el siguiente criterio interpretativo: «Ni el derecho de la Unión Europea -en particular, la normativa del IVA y los principios de neutralidad y proporcionalidad- ni los principios constitucionales que rigen el ejercicio de la potestad sancionadora en el ámbito tributario, quedan vulnerados por la posibilidad de la imposición de una sanción, la tipificada en el artículo 191.6 LGT, que castiga el diferimiento de la declaración de la cuota del IVA devengada y repercutida a un trimestre posterior, con inobservancia de los requisitos exigidos en el artículo 27.4 LGT, aunque el efecto de la aplicación de la norma sancionadora supone una multa por importe superior a lo que debería abonar el contribuyente por el recargo por declaración extemporánea sin requerimiento previo cuando, como es el caso, no resulta posible la aplicación de dicho recargo, por voluntad propia del sujeto pasivo, que no se ha ceñido a las exigencias legales». La STS de 2 de junio de 2011 recurso n.º 2363/2008 (NFJ043391), expone que para comprobar si el recargo posee o no carácter sancionador es preciso atender a la función que dicho recargo tiene encomendada dentro del sistema tributario [Vid., STC 276/2000 de 16 de noviembre de 2000 (NFJ009503)]. Aunque no se trata de una cuestión nueva, es aconsejable un pronunciamiento de este TS que la esclarezca definitivamente ante la nueva sentencia dictada por el TC para, en su caso, reafirmar, reforzar o completar, o incluso, cambiar su jurisprudencia respecto de las siguientes cuestiones: Aclarar si, en aplicación del art. 6 CEDH, los recargos tributarios, en general, y el recargo por declaración extemporánea sin requerimiento previo, en particular, tienen naturaleza sancionadora. Y esclarecer si, estando concluso para votación y fallo un procedimiento contencioso-administrativo, el órgano jurisdiccional ha de aplicar de oficio una disposición transitoria que impone la aplicación retroactiva de un recargo exigido, siempre que su aplicación resulte más favorable para el obligado tributario y el recargo no haya adquirido firmeza; o, por el contario, resulta exigible que el recurrente solicite la subsanación de la falta o transgresión mediante el oportuno complemento de la sentencia o, en su caso, que plantee la exigencia de su aplicación mediante el correspondiente incidente de nulidad de actuaciones o, en caso de responder afirmativamente a la primera cuestión, en vía de ejecución de sentencia.

(Auto Tribunal Supremo de 20 de julio de 2022, recurso n.º 747/2022)