Condicionar con la prestación de una fianza la devolución del IVA a una entidad en concurso vulnera la normativa concursal y es tanto como negar la devolución

El fallo de la Sentencia del Tribunal Supremo, de 25 de mayo de 2015, que se comenta a continuación es sencillo en cuanto a su exposición y contundente en cuanto a su contenido.

A juicio del Tribunal, condicionando la devolución del IVA soportado a la prestación de una garantía –fianza- que, con toda evidencia, se sabe que no se va a poder prestar al encontrarse declarado el sujeto pasivo en concurso, la Administración tributaria, en la realidad de las cosas, se está negando a devolver, cobrándose por vía de compensación el crédito por IVA que ella misma tiene frente a la concursada y, de ese modo, desconociendo el mandado de la Disposición Adicional Octava Ley 58/2003 (LGT), incide en una compensación de créditos prohibida por el art. 58 Ley 22/2003 (Ley Concursal), permitiendo que su crédito eluda la disciplina concursal, vulnerando el principio par conditio creditorum que la preside.

El art. 172.2.3º de la Ley Concursal dispone que, cuando se califique en sentencia el concurso como culpable -que, hay que aclarar, es el supuesto exacto en el que nos encontramos-, ésta contendrá, además, un pronunciamiento condenando a la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y a la devolución de los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados.

Por su parte, el art. 80.Dos de la Ley 37/1992 (Ley IVA) prevé que cuando por resolución firme, judicial o administrativa o con arreglo a Derecho o a los usos de comercio queden sin efecto total o parcialmente las operaciones gravadas o se altere el precio después del momento en que la operación se haya efectuado, la base imponible se modificará en la cuantía correspondiente.

Pues bien, estos son los artículos en que se ampara la actuación de la Administración en esta ocasión para acudir al art. 118 de la Ley 37/1992, que autoriza a la Administración Tributaria a exigir de los sujetos pasivos la prestación de garantías suficientes en los supuestos de devolución del IVA soportado por encima del repercutido.

Sin embargo, el Tribunal, como se acaba de señalar, considera desacertada esta decisión por cuanto, de facto, supone una compensación implícita por parte de la Administración del IVA que le adeuda el concursado, en la medida en que es prácticamente imposible que consiga que alguien le preste la fianza, dada su carencia de solvencia, -lo cual supondría la negación de la devolución y la ausencia de flujo económico en contra de la Administración- y de prestarse, si no cobra del concursado, lo haría del fiador. Y por otro lado, la conculcación de los principios rectores del proceso concursal, por cuanto las prerrogativas de que dispone y ese beneficio económico derivado de la negación de la devolución o su afianzamiento a favor de la Administración le pone en una mejor situación que el resto de los acreedores, vulnerando el principio de igualdad que debe regir entre ellos.

Pronunciamiento de notable interés éste, que supone un freno en seco al uso hasta el abuso de la posición dominante que como acreedor le otorga a la Administración tributaria el ordenamiento jurídico.