No existe ganancia de patrimonio del titular de una administración de lotería tras acogerse al régimen de derecho privado
En este caso, la obligada tributaria alega inexistencia de ganancia patrimonial, afirmando que no se ha producido una transmisión propiamente dicha, sino que con motivo de la reorganización de la actividad, se vio forzada a pasar de un régimen de derecho administrativo a otro mercantil, optando por efectuar el cambio bajo la forma de sociedad unipersonal. Además, apoya su pretensión de inexistencia de transmisión en que no existió ningún precio para la cesión de titularidad, y en que además la gestión de los juegos y apuestas del Estado no sale de su patrimonio, sino que únicamente pasa de concesión intuitu personae a titular del 100 por cien de las participaciones y administradora de la persona jurídica.
Pues bien, efectivamente, el derecho a comercializar los juegos y apuestas del Estado, y con él el derecho a transmitirlo, nace con la firma del contrato mercantil entre SELAE -que lo cede- y la obligada tributaria -que lo recibe-, y no antes, resultando de imposible aportación por parte de la obligada tributaria aquello que no tiene, que no obra ni ha obrado nunca en su patrimonio. Podemos afirmar que nunca ha existido el denominado derecho a transmitir la posición de comercializar los juegos y apuestas del Estado hasta que tal derecho se reconoce a los puntos de venta por EPELAE/SELAE en el contrato mercantil. Nunca, pues, un punto de venta ha tenido en su patrimonio de distribuidor de juegos y apuestas del Estado el denominado derecho a transmitir sin haber previamente firmado un contrato mercantil, documento donde en los términos, condiciones, y con las limitaciones fijadas por LAE se le ha otorgado tal derecho de cesión ínter vivos o mortis causa.
Por tanto, no produciéndose una transmisión, puesto que no ha existido un derecho a transmitir, como se acaba de concluir, debe rechazarse que exista una ganancia o pérdida patrimonial contemplada en el art. 33.1 de la Ley 35/2006 (Ley IRPF) como consecuencia de una alteración en la composición del patrimonio. En otras palabras, no existe ganancia de patrimonio del titular de una administración de lotería, tras acogerse al régimen de derecho privado consecuencia de la aplicación de la DA. 34ª de la Ley 26/2009 (PGE para 2010), con la creación de una sociedad limitada unipersonal de su propiedad y de la que es administrador.