Que el sujeto pasivo no haya podido utilizar los bienes y servicios que dieron lugar a deducción de IVA en operaciones sujetas no puede castigarse con la privación de la deducción

Duro varapalo del TJUE a Portugal por vincular el derecho a la deducción del IVA en las operaciones de arrendamiento de inmuebles a su suerte en el mercado inmobiliario

La sentencia de 28 de febrero de 2018, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea supone un duro golpe para la Administración tributaria lusa y para las arcas públicas del país vecino.

Los hechos se resumen en que las autoridades fiscales portuguesas regularizaron las deducciones por IVA practicadas por una entidad con el argumento de que los inmuebles que le dieron derecho a deducción, por los que había renunciado a la exención del impuesto, estaban desocupados desde hacía más de dos años, lo que le hacía considerar que ya no se utilizaban para cubrir las necesidades de sus operaciones gravadas, y ello aun cuando está demostrado que dicha sociedad, durante este período, tuvo permanentemente la intención de arrendar dichos bienes con sujeción al IVA y llevó a cabo las gestiones necesarias a tal efecto.

En efecto, la entidad en cuestión celebró contratos de mandato con diferentes agencias inmobiliarias y, por consejo de estas últimas, emprendió diversas operaciones de marketing y de ayuda a la comercialización como la creación de un folleto, de una lista de correo y de un sitio de Internet, la creación y difusión de notas de prensa de amplia divulgación y la colocación de carteles publicitarios en los inmuebles en cuestión. Además, la entidad también ajustó su oferta mediante, por una parte, la puesta a disposición de espacios de alquiler a precios más competitivos y, por otra, la posibilidad de negociar los períodos de carencia en la fase de instalación de cada arrendatario.  Los gastos generados por esos servicios de promoción comercial de los inmuebles se reflejan en sus balances contables.

A todo ello sale al paso el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia, recordando que en virtud del art. 167 de la Directiva 2006/112/CE del Consejo (Sistema Común del IVA), el derecho a deducir nace en el momento en que es exigible el impuesto deducible y que, por lo tanto, tan solo la condición en que un particular actúa en ese momento puede determinar la existencia del derecho a deducir.

Dicho de otro modo, a partir del momento en que la Administración tributaria, basándose en la información facilitada por una empresa, concede a esta la condición de sujeto pasivo, este estatuto, en principio, ya no puede serle retirado luego con efecto retroactivo porque hayan sobrevenido o no determinados acontecimientos.

Por otro lado, el derecho a deducir forma parte del mecanismo del IVA y, en principio, no puede limitarse.

Finalmente, debe recordarse también que la adquisición de bienes o servicios por un sujeto pasivo que actúe como tal es lo que determina la aplicación del sistema del IVA y, por ende, del mecanismo de deducción y que la utilización que se haga, o que se proyecte hacer, de un bien únicamente determinará la magnitud de la deducción inicial a la que el sujeto pasivo tenga derecho en virtud del art. 168 de la Directiva IVA y el alcance de las posibles regularizaciones en períodos posteriores, pero no afecta al nacimiento del derecho a deducir.

De ello resulta que, excluidos los supuestos de fraude, el derecho a deducción sigue existiendo, en principio, incluso cuando, posteriormente, por circunstancias ajenas a su voluntad, el sujeto pasivo no haya podido utilizar los bienes y servicios que dieron lugar a deducción en el marco de operaciones sujetas al impuesto.

Según la interpretación realizada por la autoridad nacional, en el caso de autos, el hecho de que un inmueble permanezca desocupado durante un determinado período de tiempo interrumpe el destino del inmueble para fines empresariales, lo que obliga al sujeto pasivo a proceder a la regularización del impuesto deducido, aunque se pruebe que dicho sujeto pasivo ha tenido siempre la intención de seguir ejerciendo una actividad gravada.

Pues bien, de todo lo señalado se infiere que, puesto que el derecho a deducir nació, el sujeto pasivo lo conserva, aunque, por razones ajenas a su voluntad, no haya podido utilizar los bienes o servicios que dieron lugar a la deducción en el marco de operaciones sujetas al impuesto. Otra interpretación de la Directiva IVA sería contraria al principio de neutralidad del IVA respecto de la carga fiscal de la empresa.

El Gobierno de Portugal solicita la limitación de los efectos temporales de esta sentencia, lo cual le es denegado por parte del Tribunal en un gesto más por proteger a ultranza la neutralidad del Impuesto.