Si un tercero deja de serlo, una operación societaria produce efectos antes de su inscripción en el Registro
De todos es conocido que la jurisprudencia del Tribunal Supremo en los últimos años se ha manifestado claramente en el sentido de considerar la inscripción en el Registro Mercantil como constitutiva en cuanto a la producción de efectos de las operaciones societarias (sentencias de 11 de abril de 2013, 21 de mayo de 2012, por ejemplo).
Pues bien, acaba de salir a la luz la sentencia de 15 de noviembre de 2013, en la que no se pone en entredicho ese carácter constitutivo de la inscripción, pero sí se reconoce la producción de efectos de la operación antes de su acceso al Registro respecto de quien deja de ser un tercero protegible, en el caso la Administración Tributaria, al ser informada expresamente de la realización de la misma y de su acogimiento al régimen especial de fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores del Impuesto sobre Sociedades.
Reconoce el Tribunal que para que el aumento o ampliación de capital que lleva intrínseca la aportación no dineraria –operación realizada en esa ocasión- surta efectos frente a terceros, se exige que el acuerdo se adopte por la Junta General de accionistas, que se otorgue en escritura pública y que se proceda a su inscripción en el Registro Mercantil y publicación en su Boletín Oficial, de tal forma que la ausencia de tales requisitos determinará que la pretendida ampliación no surta efectos frente a terceros.
Sin embargo, esta regla no puede exigirse en el caso de autos respecto de la Administración Tributaria toda vez que unos días antes de la inscripción de la operación en el Registro –y en el ejercicio anterior–, le fue notificada la operación realizada y la intención de acogerse al régimen fiscal especial, por lo que ésta dejó de ser un tercero de buena fe, con la consecuencia de que la aportación realizada desplegó sus efectos desde esa fecha, con independencia de la de la inscripción del acuerdo social en el Registro Mercantil.
La consecuencia práctica en el caso es que la operación debe entenderse devengada en ese ejercicio de la comunicación y no en el de la inscripción y, por tanto, la prescripción de la deuda tributaria al tiempo del inicio de las actuaciones frente a la sociedad recurrente.
El Tribunal Supremo se desmarca con ello de lo señalado por la Audiencia Nacional en la sentencia de instancia, de 31 de marzo de 2011, quien se aferró al carácter constitutivo de la inscripción, sin valorar circunstancias de otra índole.
