El TJUE afirma que en el precio de las operaciones ocultas, sujetas y no facturadas, ha de entenderse que está incluido el IVA, de acuerdo con el principio de neutralidad

Dado que, según el Derecho español el sujeto pasivo infractor no puede reclamar el IVA no repercutido, debe considerarse que las cantidades entregadas y recibidas con ocasión de las operaciones ocultadas y descubiertas por la Administración en el marco de una inspección tributaria incluyen en el precio pactado el IVA, pues otra interpretación sería contraria al principio de neutralidad.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en una sentencia de 1 de julio de 2021, resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia relativa así en las operaciones no declaradas a las Autoridades Tributarias, ni facturadas ni registradas en la contabilidad), la contraprestación real descubierta por las Autoridades Tributarias el IVA o no en un sentido afirmativo, concluyendo que a la luz del principio de neutralidad del IVA, cuando unos sujetos pasivos del IVA no hayan comunicado a la Administración tributaria la existencia de una operación, ni hayan emitido factura, ni hayan hecho constar los ingresos obtenidos gracias a dicha operación en una declaración de impuestos directos, la reconstitución efectuada por la Administración tributaria interesada, en el marco de la inspección de dicha declaración, de las cantidades entregadas y recibidas con ocasión de la operación controvertida debe considerarse un precio que incluye el IVA, a menos que, con arreglo al Derecho nacional, los sujetos pasivos tengan la posibilidad de proceder posteriormente a la repercusión y a la deducción del IVA controvertido a pesar del fraude.

En el litigio principal subyacente, un agente artístico presta servicios para un conjunto de empresas (Grupo) encargado de la gestión de la infraestructura y las orquestas que actuaban en fiestas patronales y municipales. Los pagos efectuados en este contexto por las comisiones de fiestas al Grupo y al agente se realizaban en efectivo y no daban lugar ni a la emisión de facturas ni a un registro contable ni se declaraban a la Administración tributaria. A raíz de una inspección al agente, la Administración tributaria estimó que las sumas percibidas por este en pago de sus servicios de intermediación para el Grupo no incluían el IVA y que, por tanto, la base imponible del IRPF correspondiente a esos ejercicios debía determinarse teniendo en cuenta la totalidad de esos importes. El agente interpuso una reclamación económico-administrativa que fue desestimada por el TEAR de Galicia pues considera que la aplicación a posteriori del IVA a los importes considerados ingresos por la Administración tributaria es contraria a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia, según la cual, cuando dicha Administración descubre operaciones que, en principio, están sujetas al IVA, pero no han sido declaradas ni facturadas, el IVA debe considerarse incluido en el precio pactado por las partes para dichas operaciones y entiende que si conforme al Derecho español, no puede reclamar el IVA no repercutido a causa de su conducta, constitutiva de una infracción fiscal, el IVA debe considerarse incluido en el precio de los servicios prestados por él.

El Tribunal de Justica estima que la determinación de la base imponible no es uno de los instrumentos a disposición de los Estados miembros para lucha contra el fraude, y no puede ser determinada de manera diferente a como procedería interpretarlas en caso de que el comportamiento de los sujetos pasivos no fuera fraudulento. El legislador de la Unión ha procurado que los sujetos pasivos que no hayan cumplido las normas básicas de la Directiva 2006/112, en particular en materia de facturación, soporten las consecuencias de su comportamiento impidiéndoles deducir el IVA, incluso cuando, tras una inspección fiscal, las operaciones que no han dado lugar a facturación se someten con carácter retroactivo al IVA. La imposibilidad de que el sujeto pasivo deduzca el importe del IVA que grava la operación no declarada a la Administración tributaria y no facturada por él, afecta al demandante en el litigio principal, sin perjuicio de las sanciones fiscales de que este haya sido o podría ser objeto.

Aunque en el marco de una inspección fiscal las verificaciones llevadas a cabo por la Administración nacional interesada persiguen restablecer la situación tal como habría sido de no haberse cometido una irregularidad y, a fortiori, un fraude, y a pesar de que dicha Administración se esfuerce por reconstituir, a través de diversos métodos, las operaciones ocultas y los ingresos defraudados, es preciso señalar, no obstante, que estos métodos no pueden aspirar a una fiabilidad absoluta e implican un margen inevitable de incertidumbre, de modo que lo que persiguen, en realidad, es obtener el resultado fiscal más probable y fiel posible, en función de los elementos materiales recabados durante la inspección fiscal.

Debe considerarse que, cuando procede, como en el litigio principal, de una reconstitución efectuada por la Administración tributaria interesada en el marco de una inspección relativa a los impuestos directos, el resultado de una operación que ha sido ocultada a la Administración tributaria por sujetos pasivos del IVA, siendo así que debería haber dado lugar a la expedición de una factura con arreglo al art. 220 de la Directiva 2006/112 en la que figurasen las menciones exigidas en el art.226 de dicha Directiva y ser declarada a esa Administración, incluye el IVA soportado por dicha operación. Cualquier otra interpretación sería contraria al principio de neutralidad del IVA y haría recaer una parte de la carga de dicho impuesto sobre un sujeto pasivo, siendo así que el IVA solo debe ser soportado por el consumidor final.

Por tanto, el Tribunal concluye que los arts. 73 y 78 de la Directiva 2006/112, leídos a la luz del principio de neutralidad del IVA, deben interpretarse en el sentido de que cuando, incurriendo en un comportamiento fraudulento, unos sujetos pasivos del IVA no hayan comunicado a la Administración tributaria la existencia de una operación, ni hayan emitido factura, ni hayan hecho constar los ingresos obtenidos gracias a dicha operación en una declaración de impuestos directos, la reconstitución efectuada por la Administración tributaria interesada, en el marco de la inspección de dicha declaración, de las cantidades entregadas y recibidas con ocasión de la operación controvertida debe considerarse un precio que incluye el IVA, a menos que, con arreglo al Derecho nacional, los sujetos pasivos tengan la posibilidad de proceder posteriormente a la repercusión y a a deducción del IVA controvertido a pesar del fraude.