El TS descarta la tributación como donación del exceso de adjudicación producido por la adjudicación en el divorcio a la esposa de la vivienda habitual, aun siendo el régimen económico del matrimonio el de separación de bienes

En el supuesto de hecho examinado, no es susceptible de gravamen el exceso de adjudicación a la esposa, en el seno de la disolución matrimonial y consiguiente disolución del patrimonio común -al margen de cuál sea el régimen económico por el que se rigiera, de la vivienda habitual del matrimonio. Por ende, la respuesta a la cuestión casacional planteada la Sala estima que es aplicable a los excesos de adjudicación en casos de división de la cosa común el TR Ley ITP y AJD-, así como su reglamento, y tal aplicabilidad descarta la caracterización del exceso de adjudicación como donación, así como su gravamen en tal concepto, al faltar, entre otros requisitos, el animus donandi. Los excesos de adjudicación están específicamente regulados, con carácter general, esto es, al margen de que provengan de una disolución matrimonial o de otras causas de división de la cosa común, en el art.7.2.B) TR Ley ITP y AJD, excluyéndolos por tanto del ámbito objetivo del ISD. Acotada la modalidad tributaria aplicable, el art. 32 del Reglamento del impuesto considera un caso de no sujeción -aunque podría ser controvertible que su naturaleza de exención, dada la fórmula empleada en el enunciado reglamentario, como este Tribunal Supremo ha señalado, en alguna ocasión, afirmando que se trata de una exención- el de los excesos de adjudicación declarados que resulten de las adjudicaciones de bienes que sean efecto patrimonial de la disolución del matrimonio o del cambio de su régimen económico, cuando sean consecuencia necesaria de la adjudicación a uno de los cónyuges de la vivienda habitual del matrimonio, como aquí sucede. En este caso no ha lugar al recurso de casación promovido, toda vez que es correcta la sentencia impugnada que descarta el carácter de donación del citado exceso de adjudicación, dada la falta de animus donandi y la ausencia de un acto unilateral de voluntad de donar, que no puede estar presente en un convenio que, por su propia esencia, es bilateral y convenido entre los cónyuges que disuelven el matrimonio y, con ello, el patrimonio común.

(Tribunal Supremo de 12 de julio de 2022, recurso n.º 6557/2020)