Deducción de gastos financieros y fraude de ley
La Audiencia Nacional, en su sentencia de 21 de febrero de 2013, afirma que no son deducibles los gastos financieros derivados de los pasivos contraídos por la entidad holding frente a la matriz del grupo multinacional radicada en Luxemburgo para la adquisición del 100 por cien del capital de la sociedad operativa en España.
La sociedad holding recién constituida en España adquiere de su matriz en Luxemburgo la totalidad de las acciones de la operativa en España dejando aplazada la totalidad del pago del precio. Posteriormente, una parte de la deuda se convierte en préstamo participativo y la entidad reclasifica el coste de las participaciones adquiridas en coste de la cartera y fondo de comercio. Este fondo de comercio se elimina con cargo a la prima de emisión y se reconocen resultados negativos.
Estos gastos financieros derivan de unas operaciones que no tienen sentido económico o empresarial para el grupo, fuera de las ventajas fiscales. Se trata de un simple intercambio de participaciones dentro del grupo, por lo que procede la aplicación de la figura del fraude de ley tributaria.
La Audiencia Nacional entiende que existe fraude de ley ya que estamos ante un negocio jurídico anómalo, existe una norma de cobertura (arts. 10 y 20 Ley IS) y otra eludida (arts. 4 y 10 Ley IS), el empleo de formas jurídicas insólitas y desproporcionadas con una finalidad puramente fiscal con la consecución de un efecto fiscal equivalente al hecho imponible cuya tributación se quiere evitar.
En las operaciones realizadas falta el sentido económico o empresarial, pues no hay cambio de titularidad del grupo; la dirección y control de la sociedad adquirida siguió en poder de la matriz a través de la entidad luxemburguesa; carece de efectos patrimoniales reales, sin que supusiera ahorro de costes; los ingresos del aplazamiento no tributan efectivamente en la acreedora o lo hacen de forma poco significativa, dado el régimen fiscal para estas rentas en Luxemburgo y Suiza; la aplicación de la consolidación fiscal permite compensar los gastos con los beneficios de la operativa, toda vez que el grupo español no ha tributado efectivamente por los beneficios reales obtenidos en España.
Resulta acreditada la artificiosidad que la diferencia de la economía de opción. Alega la recurrente que serían aplicables las normas de subcapitalización y de operaciones vinculadas, pero no estamos ante un problema de precios de transferencia. La norma de subcapitalización parte del supuesto de que las necesidades de financiación son reales. Se rechazan también las alegaciones de vulneración del Derecho comunitario, de los convenios de doble imposición y de la libertad de establecimiento, libre circulación y principio de confianza legítima.
No hay contradicción por el hecho de que se acepte la tributación de los intereses por el IRNR, pues no se niega la realidad del pago de los mismos.
