Advertir la discapacidad de la donataria al formalizar una escritura y no proponer la constitución de un patrimonio protegido hace responsable al notario
El instrumento público notarial es un documento en el que un funcionario con su presencia no sólo ha de poner coto a abusos o engaños, sino también ha de procurar evitar el error, la ignorancia o la impremeditación; el asesoramiento es un deber, una labor personalísima del notario. Asimismo, el asesoramiento debe ser adecuado a la persona al que se dirige y al acto o negocio jurídico, lo que determinará que sea un asesoramiento mínimo o máximo dependiendo de la realidad de las circunstancias de las personas y la naturaleza del negocio.
En cuanto a lo material, el asesoramiento del notario abarca múltiples aspectos, por ejemplo: buscar la figura jurídica adecuada al caso; la fijación del contenido negocial; hacer saber sobre el cumplimiento de los requisitos previos o simultáneos al otorgamiento; informar sobre obligaciones y otros trámites posteriores a la autorización del instrumento para que el negocio despliegue toda su eficacia (aspectos fiscales, registrales, administrativos, requisitos a cumplir para que el documento produzca efectos en otros países, etc.).
Y, en cuanto a lo temporal, el asesoramiento, aunque incluya ciertos trámites posteriores, tiene un límite temporal fundamental: el momento del otorgamiento, que tiene lugar con la prestación del consentimiento y autorización del notario, transcurrido el cual pierde su significado: la voluntad de los otorgantes ha de estar formada e informada precisamente en tiempo oportuno, es decir, en el instante en que consienten y se obligan; el asesoramiento, previo y simultaneo a la prestación de consentimiento, no puede ser suplido por una información a posteriori; después del otorgamiento ya no puede hablarse de seguridad preventiva.
Pues bien, en el caso de autos, en el momento del otorgamiento de la escritura, se hizo saber al otorgante que la donataria tenía una discapacidad del 65% y así lo hizo constar en el apartado de Solicitudes. Fue en aquellas circunstancias cuando el Notario tenía que haber advertido a los otorgantes que la donación de los inmuebles por parte del donante a su madre se tenía que hacer para beneficiarse de las correspondientes exacciones de tributos a través de la constitución de un patrimonio protegido.
Pues bien, el notario no hizo resaltar tal cuestión y permitió que los bienes pasaran a la madre a través de una donación, lo que determinó que ésta no se beneficiara de ninguna exacción fiscal a pesar de que, dada su incapacidad tenía derecho a ella, sin que la constitución del patrimonio protegido realizado posteriormente corrigiera lo mal hecho, lo que conlleva la apreciación de la responsabilidad por culpa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 146 del Reglamento Notarial.
(Audiencia Provincial de Valladolid, 31 de octubre de 2018, recurso n.º 287/2018)