Consentir la violación suficientemente caracterizada del Derecho Comunitario puede impedir el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador
La sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2016 tiene la particularidad de reconocer la responsabilidad patrimonial del Estado legislador por una infracción del Derecho Comunitario, aún en contra de otras sentencias sobre responsabilidad por aplicación de la misma norma –redacción original del art. 79.Cinco Ley 37/1992 (Ley IVA)-, bajo la clave de que en el caso de autos, pero no en otros, la actitud de la demandante desde la primera actuación y a lo largo de todo el proceso ha sido la de poner de manifiesto la existencia de esa vulneración del Derecho Comunitario, y no tan sólo tras la declaración de su ilegalidad por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de junio de 2011.
El supuesto de hecho es el de la aplicación a una operación vinculada de la regla especial establecida en ese art. 79.Cinco Ley 37/1992 (Ley IVA) en su redacción original, que tenía la siguiente literalidad:
“Artículo 79. Base imponible. Reglas especiales.
…
Cinco. Cuando existiendo vinculación entre las partes que intervengan en las operaciones sujetas al impuesto, se convengan precios notoriamente inferiores a los normales en el mercado, la base imponible no podrá ser inferior a la que resultaría de aplicar las reglas establecidas en los apartados tres y cuatro anteriores (autoconsumos).”
Pues bien, la cuestión es que la redacción de esta norma estaba en conflicto con la equivalente en la Directiva 77/388/CEE del Consejo (Sistema Común del IVA: Base imponible uniforme), conocida como Sexta Directiva, -art. 11.A.1.a)-, que establecía lo siguiente:
“Artículo 11.
A. En el interior del país.
1. La base imponible estará constituida:
a) En las entregas de bienes y prestaciones de servicios no comprendidas entre las enunciadas en las letras b), c) y d) del presente apartado 1, por la totalidad de la contraprestación que quien realice la entrega o preste el servicio obtenga o vaya a obtener, con cargo a estas operaciones, del comprador de los bienes, del destinatario de la prestación o de un tercero, incluidas las subvenciones directamente vinculadas al precio de estas operaciones.
…”
Y bien es cierto que esta última norma permitía a los Estados miembros la inaplicación de las normas contenidas en la misma, pero bajo unos determinados requisitos y con el auspicio de la autorización del Consejo:
“Artículo 27.
1. El Consejo, por unanimidad y a propuesta de la Comisión, podrá autorizar a cualquier Estado miembro a que establezca medidas especiales de inaplicación de la presente Directiva para simplificar la percepción del impuesto o evitar determinados fraudes o evasiones fiscales. Las medidas dirigidas a simplificar la percepción del impuesto no podrán influir, salvo de manera desdeñable, en la cuantía global de los ingresos fiscales del Estado miembro recaudados en la fase del consumo final.
2. El Estado miembro que desee establecer las medidas a que se refiere el apartado 1 enviará una solicitud a la Comisión y le proporcionará todos los datos necesarios. Si la Comisión considera que no posee todos los datos necesarios, dispondrá de un plazo de dos meses a partir de la recepción de la solicitud para ponerse en contacto con el Estado miembro interesado e indicarle los datos adicionales que necesita. Una vez que la Comisión disponga de todos los datos de ponderación que considere oportunos, lo notificará al Estado miembro requirente en un plazo de un mes y transmitirá la solicitud, en la lengua original, a los demás Estados miembros.
…”
Sin embargo, España legisló y aplicó una norma que se descolgaba de la Sexta Directiva sin autorización para ello, lo cual fue puesto de manifiesto por la recurrente desde el inicio de sus litigios con la Administración, constante los cuales se dictó la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 9 de junio de 2011, que lo ponía de manifiesto. Sin embargo, para ese entonces algunos de los ejercicios litigiosos había devenido firmes, al no admitirse contra ellos el correspondiente recurso de casación por falta de cuantía para acceder al recurso.
Pues bien, la exigencia de responsabilidad patrimonial tiene que ver precisamente con ellos, ya que respecto de los otros ejercicios litigiosos, tras la declaración del Tribunal de Justicia de la Unión, se estimó la demanda –véase STS de 10 de mayo de 2012, al considerarse que España no se encontraba autorizada para inaplicar la regla general de determinación de la base imponible contenida en la Sexta Directiva -esto es, la contraprestación abonada en la operación efectuada-, por no haber seguido el procedimiento contemplado en el art. 27 de la Directiva para inaplicar dicha regla general a supuestos relativos a operaciones vinculadas.
La primera gran aportación de la sentencia que comentamos es la de entender que la acción de responsabilidad patrimonial ejercitada es ajena al ámbito de la cosa juzgada derivada de la sentencia que hizo aplicación de la ley luego declarada contraria al Derecho Comunitario.
Y es que, según el Tribunal Supremo, en los casos en que la parte recurrente, al considerar la norma aplicable nula, solicita al Tribunal el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad o cuestión de ilegalidad, o bien planteamiento de cuestión prejudicial, que no se atiende por el juzgador, no se puede considerar de aplicación la cosa juzgada porque los actos administrativos que se impugnan -en este caso, en su día la rectificación de las autoliquidaciones, y ahora ante esta Sala la denegación de la reclamación por responsabilidad ante el Consejo de Ministros-, no son los mismos.
Despejado el óbice procesal, analizando si procede la declaración de responsabilidad patrimonial, hay que recordar es que el Derecho comunitario reconoce derecho a indemnización cuando se cumplen los tres requisitos siguientes:
- Que la norma infringida tenga por objeto conferir derechos a particulares.
- Que la violación esté suficientemente caracterizada.
- Que medie relación de causalidad entre la infracción y el daño sufrido.
Pues bien, el caballo de batalla en este proceso es el de analizar si concurre o no una violación suficientemente caracterizada, para lo cual, dado que se trata de un acto normativo, hay que analizar cuestiones tales como el grado de claridad y precisión de la norma vulnerada, la amplitud de ese margen de apreciación, el carácter intencional de la infracción, su naturaleza excusable o inexcusable, y el mantenimiento de medidas contrarias al Derecho comunitario. En todo caso, recuerda el Tribunal, la infracción del Derecho de la Unión es "suficientemente caracterizada" cuando ha perdurado a pesar de haberse dictado una sentencia en la que se declara la existencia del incumplimiento reprochado, de una sentencia prejudicial o de una jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia en la materia, de las que resulte el carácter trasgresor del comportamiento controvertido.
Pues bien, no cabe duda de que en el supuesto examinado concurre una contravención del Derecho Comunitario, concretamente del art. 11.A.1.a) y del art. 27 de la Sexta Directiva por nuestra Ley 37/1992, en su art. 79.Cinco, en su redacción original, que estuvo vigente hasta que, el 15 de mayo de 2006, el Estado Español obtuvo la correspondiente autorización a los efectos del art. 27 de la citada Sexta Directiva, lo cual suscitó dudas al propio Tribunal Supremo, quien acordó el planteamiento de cuestión prejudicial en el recurso de casación nº 6188/2004 –véase auto TS de 26 de abril de 2010-, que fue resuelta por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de Junio de 2011 antes reseñada, en la que se declaró que “La Directiva 77/388/CEE del Consejo, de 17 de mayo de 1977, Sexta Directiva …, debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro aplique a operaciones realizadas entre partes vinculadas mediando un precio notoriamente inferior al normal de mercado, como las controvertidas en el litigio principal, una regla de determinación de la base imponible distinta de la regla general establecida en el artículo 11, parte A, apartado 1, letra a), de dicha Directiva, mediante la extensión a aquéllas de las reglas de determinación de la base imponible relativas al autoconsumo o al uso de bienes y a la prestación de servicios para las necesidades privadas del sujeto pasivo en el sentido de los artículos 5.º, apartado 6, y 6.º, apartado 2, de la citada Directiva, cuando ese Estado miembro no ha seguido el procedimiento previsto en el artículo 27 de la misma Directiva a fin de conseguir la autorización para adoptar tal medida de inaplicación de dicha regla general.”.
Por estas mismas razones, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2012 -que analizó en sus autos las liquidaciones de la sociedad recurrente en la sentencia que comentamos en estas líneas sobre las cuales fue aceptado el recurso de casación por suficiencia de cuantía- estimó la pretensión actuada dada la improcedencia de la regularización llevada a cabo por la Administración Tributaria, por no encontrarse España autorizada para inaplicar la regla general de determinación de la base imponible contenida en el art. 11.A.1.a ) de la Sexta Directiva, esto es, la contraprestación abonada en la operación efectuada, por no haber seguido el procedimiento contemplado en el art. 27 de la Directiva para inaplicar dicha regla general a supuestos relativos a operaciones vinculadas.
Quedaban por tanto en el aire las liquidaciones sobre las que no se aceptó el planteamiento del recurso de casación, sobre las que la recurrente insiste en que procede declarar responsabilidad patrimonial del Estado legislador.
Pues bien, respecto de ellas, el Tribunal Supremo, aprecia que no sólo cabe duda de que concurra infracción del Derecho Comunitario, como es evidente según se acaba de señalar, sino que atendido el curso de las actuaciones ha de considerarse en este caso de suficientemente caracterizada, es decir, manifiesta y grave: basta con reseñar que ya desde su escrito de reclamación económico administrativa formulado ante el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña, como en el posterior recurso de alzada contra la resolución desestimatoria del anterior órgano, la entidad hoy demandante ha venido alegando insistentemente la vulneración de la Sexta Directiva por la regla del art. 79.Cinco Ley 37/1992 (Ley IVA), al no haber obtenido España la necesaria autorización para inaplicar la regla general de determinación de la base imponible del IVA, como exigía el art. 27 de la Sexta Directiva. Igual argumento reiteró ante la Audiencia Nacional, en el recurso contencioso Administrativo que dio lugar a la sentencia de 20 de junio de 2008. Además, el 20 de abril de 2004 la recurrente interpuso queja formal ante la Secretaría General de la Comisión Europea contra el Reino de España por la vulneración de los arts. 11 y 27 de la Sexta Directiva por el art. 79.Cinco de la Ley del IVA, que supuso que la Comisión Europea iniciara un procedimiento de infracción contra el Reino de España por el referido incumplimiento.
Todo ello ha hecho concluir al Tribunal Supremo que, por parte del Reino de España hubo una actuación reiteradamente contraria al Derecho Europeo en la aplicación de una norma que le constaba contraria al Derecho comunitario, y es que no podía ser desconocedora de la posible oposición del art. 79.Cinco Ley 37/1992 (Ley IVA) a la Sexta Directiva, ante todas las alegaciones que en tal sentido hizo la recurrente, pese a lo cual los órganos administrativos competentes insistieron en mantener los actos administrativos recurridos, aunque al mismo tiempo, por comunicación cursada el 21 de junio de 2005, el Reino de España solicitó autorización para establecer una medida de inaplicación de las disposiciones de la Directiva 77/388/CEE, en relación con la determinación de la base imponible a efectos del IVA, lo que constituye un palmario reconocimiento de la situación de infracción del Derecho comunitario, que a la luz de lo expuesto, se ha de reputar suficientemente caracterizada, por ser manifiesta y revestir indudable gravedad.
Y, como ya se anunciaba al comienzo de estas líneas, este veredicto no se opone a otros anteriores en los que se ha analizado la existencia de infracción suficientemente caracterizada del Derecho Comunitario por el art. 79.Cinco de la Ley del IVA, en su redacción vigente hasta 2006, y se ha llegado a declarar su inexistencia, pues allí los recurrentes consintieron durante muchos años la aplicación del art. 79.Cinco, sin plantearse cuestión alguna sobre su licitud.
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